法制史讲义.doc

中国法制史——梁晓颖2014/2—7
目录
第一讲中国法制史概论 2
第一节 2
第二节 3
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第一讲中国法制史概论
第一节
双重属性
法学的属性
法制史是研究中国过往的法律制度,包括刑事制度、民事制度行政制度
史学的性质
研究以往的制度,发现制度的真实、理解制度的含义、探求制度形成的原因,这是种历史的原因


①刑讯逼供的普遍性(在当今中国式比较普遍的)
②畏诉的心理
③清官的思想
(儒家和孝道)
——法律的特性,法律与社会关系

中国历代法律的历史背景
历代主要法律制度及其演变
司法机构及其演变
诉讼制度及其演变
法律制度与法律思想之关系
(掌握)


(文言文、繁体字)

第二节
对法制文明起源的主张或看法
法起于礼
法律制度与文化都是起源于大道与神意
源于天地自然之间客观存在的固有规律或特定法则
源于社会需要(性恶论者,起源于惩恶扬善的这回需要)
起源于“理”(宋代理学家)
2.“邢”始于兵

“约”(吴用孙武,申明军约,赏罚必信)
—《刑法志》
形成了礼与邢两种规制社会和调整社会关系的规范体系,他们共同构成了中国古代法制文明的重要基础
对于刑起于兵及中华法制起源于兵的正确理解
(1).刑起于兵对于中国法制具有重要影响:刑法特重,刑罚严酷,法律工具论盛行
(2).中西法制文明起源的历史比较
,形成了礼与邢两种基本法律形式,法制体系也具有礼刑并用的突出特色
、宗族关系为纽带的宗法等级制度紧密结合在一起,具有显著地宗亲关系和宗法伦理特色。中国法律只讲义务,不讲权利,没有西方法律的客观性规范性。
中国:是以氏族、宗族为核心
西方:个体法律文明
,强调集体的协作精神,中华没有司法,公法体系盛行,中华只重公法
(3).误解产生的原因
:时代不对应(不能用中国起源期与罗马法相比)
“礼”的重要性:国家权力在民事领域以地方习俗进行调整
。大刑用甲兵,这一点今天世界各国都如此。
.
(伤害身体)
,但是又可以宽宥(大赦)
、判决确切
(皇权至高性)

,皇帝的敕令效力优于地方规程


,公法规定多


夏商的神权法思想(确立统治实施和统治的思想)
思想根源:
“天”的至上性,神秘性不可置疑。基于“天”的知识体系是不证自明的。
①“天”的力量被神格化
人间的行为和秩序,都从“天”获得合法性
神不仅是统治者维持统治的精神支柱,更是被统治者赖以生存的精神支柱。
②“天命”“天罚”观
夏商的神权法思想的不同
夏:事鬼神而远之
商:先鬼后礼的鬼治主义(若鬼与礼相背时,先问“鬼”——占卜)
③“受命于天”与“天降刑典”
王权来源于天,神性不可置疑“天命玄鸟。降而生商”
上帝与祖先神的合一
典章法度也为升天所赐,“法源于天”
④“恭行天罚”与神判

1. 法的形式:
“禹刑”与“汤刑”:刑的总称,非刑典名称
礼:夏礼、殷礼
誓:为军法,“用之于军旅”(《》)“甘誓”“汤誓”
诰:上级对下级的告示。“汤诰”
训:上级对下级.“伊训”
“五刑”
苗民刑罚
劓
刵
椓
黥
商代五刑
劓
刖(膑)
宫
黥(墨)
大辟(死刑)
传统五刑制度为苗民所创,夏朝才产生五刑体系
但原始文献阙如,不可详考
商代五刑,已经完备。
罪名:
夏:不孝:反应宗法制的特征
昏、墨、