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第五章礼制与法治
——中西社会规范体系之比较
中国人崇礼,礼的基础是等级秩序与道德约束,故作为主流意识形态的儒家思想将德治作为政治的最高理想。西方人倡法,法的核心是制度约束与权利平等。因此,从罗马帝国以来,建立稳定有效的法治秩序一直是西方社会的管理目标。
克己复礼与维权奉法
德主刑辅的礼治理想
礼治作为治国之道,有点德治化的意思,它介于德治与法治之间,结合了他们的一些特点——它将社会风俗,民间习惯转变为统治者的意志,表现为官方意识形态,而不是纯粹的民间规约;它以祭祀,礼仪为主要方式,通过影响人们的心理,情感,意志达到规范人们行为的目的,而不是依靠国家专政机关的强制保障实施。有学者称“礼制”为仪式化的法制,也可以说“礼制”是国家道德。
在中国,“礼治”,“德治”,甚至“法治“都是治国的手段,也就是说任德也好,任法也好只是统治者对工具的选择而已,这就必然使任何社会规范都成为有限的规范,坦率地说任何规范都不对权力者构成制约,这就使中国的“礼治”带上了“人治”的色彩。
中国的“礼治”:
礼以德为价值核心,历史上的德法之辨别,最终形成“德主刑辅”模式。
礼制所维系的等级秩序,以亲亲,尊尊,君君,臣臣,父父,子子为处理社会关系的准则,确定了人的亲疏关系与等级名分,并各有相应的服御体秩,相处仪节,所谓爱有差等,长幼尊卑区分明确,稍有逾越便可视为违礼僭越。
对君主道德品质的期待与依赖是“礼治”的又一特征。
先秦法家的“以法治国”远不是现代意义上的法治,不过刑治而已。首先,传统“德”,“法”之选不过是胡萝卜与大棒之选,规范选择远没有超出手段层次;其次,法家讲法并未建立法制体系,而现代法治最根本的特点是制度化,虽然法能够上升为一种制度,成为治国之依据,但它也可以成为统治者手中任意使用的武器,这就是“依法治国”与“以法治国”的区别;最后,传统等级社会没有将法律置于权力之上,甚至给王权和整个官僚系统以超越法律的地位,权大于法,权必乱法。只有建立法律制度并将这一制度置于至高无上的地位,让“法”成为整个社会包括权力行使的依据,这样的社会才称得上“法治”社会。
2. 以制约王权为目标的法治
中世纪的西方社会,人们之所以能够普遍遵从法是因为人们相信法律反映了上帝的意志,法律是天赋的。伯尔曼认为:西方法律至上的理念来自于超现实的宗教信仰,即基督教信仰的帮助。一切法律源于上帝的旨意,那么信仰法律就构成信仰上帝的一部分。
国际法学家认为法治有两大理念,首先,无论法律的内容如何,国家的一切权力应该要根源于法,而且要依法行使;其次,法律本身应当以“尊重人性尊严”这一崇高价值为基础。在近代西方社会,人人都是“法律的臣仆”,这一法治信念已成为一般人的共识。
第二节
学术界公认中华法系的一大特点是民法落后,重刑法轻民法,诸法合体,以罚代法。民法被认为是保障公民权利最重要的法,可是在中国法制史上民法却始终空缺着。我们知道,民事法律关系包括主体,客体,内容三要素。其中主体是指享受权利和承担义务因而拥有独立人格的人。没有权利剩下的就只有义务了,这体现为公民必须遵守刑法所规定的种种
“不得”的义务。
中国驻法国外交官唐林与法国驻中国外交官佘敷华讨论两国文化的幸福观时,佘敷华说:“对我来说,幸福有三要素——成功,金钱,爱情。”唐林则引孟子语说:“我的幸福也有三要素——‘父母俱存,兄弟无故;仰不愧于天,俯不怍于人;得天下英才而教育之’”。
中国封建法典权利与义务向最高统治者和最广大劳动者两头分离,成为最明显的特征,封建法律体现的是等级社会的不平等权利关系。
义务本位的法并没有明确规定人的权利,因而也不具有独立人格,缺乏主体因素的民事法律关系也就在实际上没了根基。
人性论是建构人生观的重要依据,也是确认人权的重要依据。西方社会有一个观点,即满足人的自然本性所具有的诉求表现为人的自然权利或天赋权利,但这个自然权利必须通过社会规范加以确认,才能变成现实权利,这个权利才能得到保障。
西方伦理价值并不要求脱离物质基础,虽然他们有柏拉图,有中世纪的宗教,有新柏拉图主义,但其文化主流的价值选择还是建立在物质基础上的现实幸福。荷马时代的英雄就是会聚敛财富的人,古希腊时期的亚里士多德将幸福的要素确定为:健康,财富和德行。甚至新教教义也认为财富是上帝对勤劳智慧者的奖赏。资本主义时期人们更是视财富为个人成功的标志,是幸福的核心内容。他们对人的自然本性持肯定的态度,以求自保,求生存,求幸福生活为其天赋权利。
个人主义与权利本位相呼应,必以天赋人权为基础。西方天赋人权平等自由的原则刺激了个人主义的发展。个人主义在理论上得到支持,在法律上得到保护。西方文化首先对个人权益和权利给予了绝对正当,合理的肯定,因为社会的存在是个人存在的基础,而为维护社会对个人权利的限制,仅以