2025年西南政法大学考研专B方向真题解析.docx

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业务课名称：管理类综合能力
考生须知：1 .答案必须写在答题纸上，写在其他纸上无效。
、黑色墨水笔或圆珠笔做答，用其他答题不给分，不得使 用涂改液。民法学部分（50分）
一、概念比较（每题8分，共16分）
.普通合伙与有限合伙
2,占有权和占有权能
二、判断分析（每题6分，共12分）
.重庆市人民法院是非盈利法人。
.根据物权公示原则，建设用地使用权和土地承包经营权都是登记时设立。
三、论述（10分）
论重复抵押的清偿顺序
四、案例分析（12分）
李某是某公司的经理，和合作伙伴张某签了借款200万的借款合同，合同约定 “有钱了就还”。李某利用职务之变，在合同上盖了某公司的印章作为担保。
问：
.某公司要不要承担担保责任？ （6分）
.约定了 “有钱了就还”是不是“附生效条件的”约定？ （6分）
刑法学部分（50分）
一、判断分析（每题5分，共10分）
,不作为犯罪是过失犯罪（5分）
.间接故意没有犯罪未遂（5分）
正当防卫是指行为人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其 他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害 人造成损害而不负刑事责任的排除犯罪性行为。
联系：正当防卫与自救行为都属于排除犯罪性行为。
区别：
(1)保护的对象不同。正当防卫是为了保护国家、公共利益，本人或他人的合 法权益。而自救行为一般是一种自我保护行为。
(2)实施的时间不同。正当防卫的时间是不法侵害已经开始尚未结束；自救行 为的实施时间则是在不法侵害已经结果，侵害结果已经产生情况下进行。
(3)法律规定不同。正当防卫是由法律明确规定的违法阻却事由；自救行为虽 然在实践当中被广泛认可，但法律并未明确规定，属于超法规的违法阻却事 由。
(4)行为限度不同。正当防卫有法律明确规定的限度要求；自救行为的限度没 有法律明确规定，但仍需遵守适当性原则。
(5)行为主体和对象不同。正当防卫的行为主体既可以是直接受到不法侵害的 人，也可以是第三人，正当防卫针对的对象是正在实施不法侵害的人；自救行 为的行为主体必须是直接受到不法侵害的人，行为对象可能是最初的不法侵害 人或者不知情的第三人。
【考题分类】基础题
【考察知识点】第十章排除犯罪性行为：正当防卫、自救行为
.法定量刑情节与酌定量刑情节(5分)
【参考答案】法定量刑情节，是指内容和功能由法律明确规定的，反映犯罪行 为社会危害性和犯罪人人身危险性程度的法律事实。
酌定量刑情节，是指内容和功能未被法律明确规定，需由司法机关根据法律的 原则制度确认的，反映犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性程度的法律事 实。
联系：在实质内容上，都是反映行为社会危害性和犯罪人人身危险性的事实， 因而对量刑都有影响；在存在根据上，因量刑情节本身和贯彻罪刑相适应原则 的需要不同，因而都有必要存在；在功能上，没有作用力大小之分，因此在具 体适用时应当一^并重视。
区别：
(1)法定性的具体表现不同。法定量刑情节是刑法对量刑情节的内容(名称) 和功能均作出明确规定；酌定量刑情节是量刑情节的内容(名称)和功能由司 法机关根据法律的相应原则制度规定予以确认。
(2)情节的具体根据有所不同。虽然两者都以反映犯罪行为社会危害性大小和 反映犯罪人人身危险性大小为量刑的正当性根据，但情节所具体依据的内容存 在一定差异。
(3)情节的具体适用规则不同。对法定量刑情节直接依照立法的规定适用；对 酌定量刑情节依照法律的相应原则制度，在宽严相济刑事政策指导下进行适 用，包括按司法解释的规范化规则适用。
【考题分类】基础题
【考察知识点】第十四章刑事责任 量刑情节
.单位犯罪与集团犯罪(5分)
【参考答案】
单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体事实的危害社会的行为， 法律规定为单位犯罪，应当负刑事责任的行为。
集团犯罪是指由三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织所实施 的，应当负刑事责任的行为。
联系：都属于犯罪主体的认定范畴，通常都具有组织性。存在犯罪集团以合法 的单位为外衣来事实犯罪的情形。
区别：
(1)设立目的不同。犯罪集团从设立开始就是犯罪组织，具有明确的犯罪目 的，所有组织成员都是为了共同的犯罪目的而来，因此其本身的性质都是非法 的；单位犯罪的单位是经过国家主管部门批准合法设立的，设立目的是为了合 法经营，单位本身是一个合法的组织体。
(2)是否公开不同。单位一般以公开的较为固定的名称参与社会的活动，有相 对固定的办公地点和场所；而犯罪集团一般没有固定的名称、办公地点和场 所。
(3)构成犯罪的范围不同。单位构成犯罪要以刑法明文规定为限，构成的犯罪 性质及种类较为明确；而犯罪集团则可以实施大部分的犯罪。
(4)处罚原则不同。犯罪集团的所有参与者原则上都应该承担刑事责任；而单 位犯罪中，仅对单位判处罚金，对负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚， 其他参与犯罪的人员不承担刑事责任。
【考题分类】基础题
【考察知识点】第八章犯罪主体：单位犯罪
三、论述(10分)
结合刑法第十三条论述犯罪的概念以及概念与犯罪构成的关系
【参考答案】
论犯罪概念与犯罪构成的关系
犯罪概念与犯罪构成是既有联系又有区别的两个概念，理论上的通说认为，犯 罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪定义回答什么 是犯罪和犯罪有哪些基本属性的间题，犯罪构成则进一步回答犯罪是怎样成立 的以及它的成立需要具备哪些法定条件。犯罪定义是从总体上划清罪与非罪的 界限，而犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。其实，这 只是理想状态下的犯罪构成与犯罪定义的相互关系。如此对相互关系的理解， 其实并不符合我国刑法立法实际。
根据我国刑法第13条的规定，犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全， 分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经 济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财 产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为， 依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认 为是犯罪。犯罪具有三个基本特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受 刑罚处罚性，这三者的有机整体形成了犯罪成立的总体评价标准。
事实上，既不能将犯罪概念与犯罪构成混为一谈，也不能将其完全对立，两者 之间的对应关系包括以下两个方面：
一、犯罪概念中的严重社会危害性只是犯罪成立的基础条件
严重社会危害性既不是犯罪构成的某个要件，也不是仅对应犯罪构成的客体要 件，而是对应犯罪构成的所有要件要素。犯罪构成的所有要件要素都是在体现 或评价行为是否具有以及具有何种程度的社会危害性。
二、四要件犯罪构成只对应犯罪概念的部分成立条件
据《刑法》第13条所规定的犯罪定义，犯罪成立的基本条件不仅有严重社会危 害性和刑事违法性，还有应受刑罚处罚性。我国四要件的犯罪构成，实际上只 对应了部分法律规定上的刑事违法性，并未对应犯罪成立的完全规范体系，只 是犯罪成立的必要而非充分条件。中国首起“安乐死”案的控审分歧与结果，就 充分地表明了它们并非完全对应关系。这表现在，公诉机关基于四要件犯罪构 成指控主治医生等故意杀人罪，法院按《刑法》关于犯罪定义的“情节显著轻 微危害不大的，不认为是犯罪”规定宣告他们无罪。因此，犯罪成立的法律适 用中，不仅要适用四要件犯罪构成所对应的法律规定，而且还要适用犯罪定义 所对应的其他法律规定，否则，就会因法律适用不完整而出现冤假错案。
综上所述，犯罪概念与犯罪构成两者相辅相成，共同确保了刑法的正确实施和 犯罪行为的准确认定。
【考题分类】高难度题
【考察知识点】第五章犯罪成立评价体系概述犯罪定义、犯罪构成
四、案例分析（15分）
甲乙丙三人商量共谋盗窃，丙担心犯罪要判刑，所以没有赴约。甲乙两个人一 直没等到丙，于是二人潜进张某家盗窃。甲去搜刮财物，乙看见熟睡的张某姿 色姣好，便强奸了张某。后来甲下楼看见乙在强奸张某，瞥了一眼转身离开。 甲乙两人盗窃的财物各自拿走，事后没有进行分赃。
问：
.丙是不是犯罪中止，为什么？ （5分）
【参考答案】丙的行为构成犯罪预备阶段的犯罪中止。犯罪中止是指在犯罪过 程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。其包括犯罪预备阶 段的犯罪中止、实行阶段的犯罪中止及犯罪实行终了阶段的犯罪中止。
本案中，甲乙丙三人实行共同犯罪行为时无分工，三人均属于共同实行犯。丙 因担心犯罪要判刑而未赴约，属于在预备阶段自动放弃犯罪行为，成立犯罪预 备阶段的犯罪中止。在这种情况下，由于实行行为尚未展开，行为人停止本人 的预备行为，用行动表达了自己的脱离意思，且甲乙两人在未等到丙后，两人 共同行动，说明两人对丙的脱离也有认知，因此丙构成了共犯的脱离，其与甲 乙两人之间共同犯罪的联系被撤回，构成犯罪中止。
【考题分类】提升题
【考察知识点】第十一章故意犯罪的停止形态：犯罪中止
.甲和丙要不要对乙的强奸行为负刑事责任，为什么？ （10分）
【参考答案】
针对丙的行为是否构成犯罪中止存在两种不同意见： 第一种意见，丙的行为不构成犯罪中止。理由如下： 犯罪中止，是指在故意犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止 犯罪结果发生，因而未完成犯罪的犯罪停止形态。犯罪中止的成立，要求同时 符合时间性、自动性和有效性三个条件。在共同犯罪中，自动放弃犯罪的行为 若要成立犯罪中止，则必须有效地消除其对共同犯罪的原因力。共谋犯对共同 犯罪的“贡献”体现为某种主观上或心理上的原因力，故而其原因力的有效消 除应当以及时地中止共谋行为，抑或及时地打消其他相关共同犯罪人的犯罪意 图为必要条件。
本案中，甲、乙、丙三人共谋盗窃，但丙担心犯罪要判刑，所以没有赴约。最 终由甲、乙二人实施盗窃行为。尽管丙未赴约且未参与甲、乙的分赃，但在整 个犯罪过程中，丙并未消除其对甲、乙心理上的影响，也未及时阻止甲、乙的 犯罪意图。同时，分赃情况不属于共同犯罪的成立条件。在共同犯罪中，如果 共同犯罪人中部分共犯的行为导致既遂，则其他共犯均成立既遂。本案中， 甲、乙实施的行为符合盗窃罪的构成要件，且在犯罪形态上符合犯罪既遂的条 件。而丙作为共同犯罪人之一，也构成盗窃罪的犯罪既遂。
第二种意见，丙的行为构成犯罪预备阶段的犯罪中止。理由如下：
理由一：在一般的共同犯罪中，共同实行犯在犯罪预备阶段由于尚未着手实施 犯罪的实行行为，任一实行犯自动停止其自身犯罪预备行为，不再向实行行为 发展，即可成立犯罪中止。因为此时实行行为尚未展开，行为人停止本人的预 备行为，则意味着其与其他共同犯罪人之间的联系被撤回，且不可能再对后来 发生的犯罪行为起实质作用。（于同志、陈伶俐《共同犯罪中止新论》）
本案中，甲乙丙三人之间并无关于共同盗窃行为的分工，因此三人都是共同实 行犯。在犯罪预备阶段，由于丙担心犯罪判刑而没有赴约，自动中止了自身犯 罪预备行为，未向实行行为发展，因此可以成立犯罪预备阶段的犯罪中止。
理由二：本案中，丙因担心被判刑，而没有赴约。丙一直未按照约定的时间出 现，其用“不来”的行动表明其要脱离的意思，甲乙两人等后决定两人直接行 动，说明丙用实际行动表达了脱离的意思后，甲乙两人对此有所认知，但在此 情况下甲乙仍决定完成犯罪，其后的行为可以认为是基于以往的共犯关系消解 之后，两人重新下定的犯罪决心所致，因此应将甲认定为成立共犯脱离。（刘 艳红《共犯关系脱离判断基准：规范的因果关系遮断说》）
【考题分类】提升题
【考察知识点】第十二章共同犯罪形态：实行过限行为
行政法学（50分）
一、判断分析（每题5分，共10分）
.公务员解除处分后，晋升工资档次、级别和职务、职级不再受原处分的影 响。
【参考答案】正确。理由：根据《公务员法》规定，公务员解除处分后，晋升 工资档次、级别和职务、职级不再受原处分的影响，但是，解除降级、撤职处 分的，不视为恢复原级别、原职务、原职级。因此，本题说法正确。
【考题分类】基础题
【考察知识点】第四章公务员法：公务员的行政责任
.对违法的建筑物构筑物设施等需要强制拆除的，经负责人批准，行政机关可 以直接强制拆除。
答：错误。理由：根据《行政强制法》规定，对违法的建筑物、构筑物、设施 等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人 在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可 以依法强制拆除。行政机关在强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等之前必须 经过公告、限期自行拆除等程序，而不是直接由负责人批准后就可以强制拆 除。因此，本题说法错误。
【考题分类】基础题
【考察知识点】第八章负担行政行为：行政强制执行、行政强制执行的限制
二、简述（每题8分，共16分）
.行政处罚的时效制度（8分）
【参考答案】
①行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织， 以减损权益或增加义务的方式予以惩戒的行为。
②行政处罚时效制度，也称为行政处罚的追责时效，是指对违反行政管理秩序 的行为追究行政责任、给予行政处罚的有效期限。
③根据《行政处罚法》规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处 罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五 年，法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态 的，从行为终了之日起算。
此外，在行政处罚中还存在着裁决时效以及执行时效。
裁决时效：根据《行政处罚法》第六十条：“行政机关应当自行政处罚案件立 案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规 定。”此外，可以适用简易程序的案件，由行政机关依法当场作出处罚决定。 执行时效：《行政处罚法》中规定了执法人员可以在满足特定条件的情况下当 场收缴罚款，包括依法给予一百元以下罚款的或者不当场收缴事后难以执行 的。《行政诉讼法》第五十三条中规定了 “当事人在法定期限内不申请行政复 议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关 可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”因 此，对于行政机关需要对相对人进行强制执行行政处罚决定的应当在满足上述 条件后在法定期限内向人民法院申请。
【考题分类】提升题
【考察知识点】第八章负担行政行为：行政处罚的管辖和适用、行政处罚追诉 限时原则
.行政强制执行的方式(8分)
【参考答案】
行政强制执行，是指国家行政机关或行政机关申请人民法院，对于在规定期限 内拒不履行行政决定的当事人，依法采用有关强制手段，迫使其履行义务，或 者达到与履行义务相同状态的行为。
根据《行政强制法》第十二条的规定，行政强制执行的方式有：
(1)加处罚款或者滞纳金：加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人，数额 不得超过金钱给付义务的数额，行政机关依照实施加处罚款或者滞纳金超过三 十日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执 行。
(2)划拨存款、汇款；
(3)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；
(4)排除妨碍、恢复原状；
(5)代履行：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的 行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通 安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行或者委托没有 利害关系的第三人代履行。
(6)其他强制执行方式。
【考题分类】基础题
【考察知识点】第八章负担行政行为：行政强制执行、行政强制执行的方式
三、论述（12分）
论行政复议举证责任的分配
【参考答案】论行政复议举证责任的分配
为贯彻落实党中央决策部署，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度和化解 行政争议的主渠道作用，对《行政复议法》进行了全面修订。修订后的《行政 复议法》于2023年9月1日由十四届全国人大常委会第五次会议表决通过，自 2024年1月1日开始施行。
行政复议是行政复议机关对公民、法人或者其他组织认为侵犯其合法权益的具 体行政行为，基于申请而予以受理、审查并作出决定的制度。行政复议举证责 任的分配是行政复议程序中的一个重要法律问题，它涉及到在行政复议中，哪 一方需要提供证据来支持自己的主张，并承担因证据不足而产生的不利后果。 以下是对行政复议举证责任分配的具体论述。
根据《行政复议法》第四十四条规定，被申请人的举证责任为：被申请人对其 作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。这意味着被申请人需要提供 书面证据来证明其行政行为的事实根据、适用法律的正确性、程序的合法性、 是否滥用职权以及行政行为的适当性。如果被申请人不能提供充分的证据，可 能会承担行政行为被依法撤销的不利后果。
申请人在某些情况下也需承担举证责任。例如，当申请人认为被申请人不履行 法定职责时，需要提供曾经要求被申请人履行法定职责的证据，除非被申请人 应当依职权主动履行法定职责或申请人因正当理由不能提供。此外，如果申请 人提出行政赔偿请求，需要提供受行政行为侵害而造成损害的证据，但如果因 被申请人原因导致申请人无法举证，则由被申请人承担举证责任。
除举证责任分配之外，《行政复议法》还规定了其他证据规则。比如行政机关 的调查取证权，行政机关有权向有关单位和个人调查取证，查阅、复制、调取 有关文件和资料，向有关人员进行询问。这为行政机关在必要时提供了补充证 据的权力，以确保案件事实的准确认定。行政复议期间被申请人收集证据也有 限制，被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据，自行收 集的证据不作为认定行政行为合法性、适当性的依据。这一规定限制了被申请 人在复议期间的证据收集行为，以保证复议程序的公正性。《行政复议法》还 规定了证据补充制度，在行政复议期间，如果申请人或者第三人提出被申请行 政复议的行政行为作出时没有提出的理由或证据的，经复议机关同意，被申请 人可以补充证据。
综上所述，行政复议举证责任的分配体现了对行政机关行政行为的严格审查， 同时也保障了申请人的合法权益。这种分配机制旨在确保行政复议的公正性和 有效性，通过明确的举证责任分配，促进案件事实的准确认定和法律的正确适 用，以达到通过行政复议实质性化解行政争议的目标。
【考题分类】高难度题
【考察知识点】第十四章行政复议：行政复议的审理、举证责任的分配
四、案例（12分）
经查明：按照《中华人民共和管理条例实施细则》要求，某酒 店应当于2023年1月1日至6月30日报送2022年度企业报告并向社会公示。 由于该酒店未在规定的时间内报送并公示2022年度报告，A省某市市场监督管 理局将其列入经营异常名录，并先后下达了《询问通知书》和《行政处罚告知 书》，之后作出罚款8000元并责令改正的案涉行政处罚决定。该酒店不服该决 定，认为其系初次违法，违法行为单一，危害后果轻微且及时改正，主张不予 行政处罚，遂申请行政复议。
相关法条：
《中华人民共和管理条例实施细则》规定：市场主体未按规定 期限公示或者报送年度报告的，可以处1万元以下的罚款。《A市市场监督管 理行政处罚裁量权基准》规定，对上述行为的处罚，“ 以下罚款，， ”。《A省市场监督管理轻微违法行为不予行政处 罚清单（2022版）》规定，违法行为轻微并及时改正、没有造成危害后果的， 或初次违法且危害后果轻微并及时改正的，或当事人有证据足以证明没有主观 过错的，不予行政处罚。