犯罪学和刑事司法关系论纲.doc

犯罪学和刑事司法关系论纲
【关键词】犯罪学;现代刑法;风险刑法;刑事司法
一、自从刑事政策的决策者意识到犯罪学智慧的重要性以来,犯罪学和刑事司法之间就以不同的方式开始了程度不同的互利合作。这种关系随着时代的变迁,正经历着持续的深刻变化。</p><p>犯罪学和刑法之间的关系产生于国家与其公民之间的紧张关系。国家的性质决定了刑法的特征,而这种特征又表明了犯罪学对于刑法的关联程度。启蒙时代的刑法是古典刑法,其刑罚之合法性理论是绝对理论。伴随着现代性的出现,现代刑法得到了发展,并由此发展出了解释犯罪的实证主义的方法,而这种方法得到了相对刑罚理论的支持。后现代社会催生了风险刑法(为实现风险管理而制定的刑法),理论上奠定这种刑法之基础的,则是综合预防的原则。
二、古典刑法构想的是公民针对国家的权利防卫。公诉应该依法、公开进行,实践的是法定主义原则,因此就避免了刑事司法中的政治投机主义(或者叫做:恣意的方便主义或者便宜主义)。相应地,刑罚绝对(报应)理论之基础性前提就是:犯罪的实施打破了法律秩序的平衡,而这种平衡只有当行为人因其犯罪而受到刑罚处罚,才会得以恢复。绝对理论具有清算过去的性质(或者说是回顾性质),刑罚的程度由犯罪行为的性质和严重程度所决定。
现代刑法是在批判古典刑法的回顾性形式主义的基础上产生的。由于令人敬仰的伟大的犯罪学家龙勃罗梭(Cesare Lombroso)和刑法学家李斯特(Franz von Liszt)反对当时流行的科学实证主义范式的理论影响,1 刑法出现了取向上的重大转变:面向未来。关注的重心从犯罪行为本身移到了行为人及其人格。刑罚理论之目的论--相对理论诞生了。根据该理论,刑罚的目的是预防犯罪。现代刑法的主导思想就是着眼于未来的犯罪预防。</p><p>后现代社会影响了刑法的近期发展。鉴于现代工业化社会造成的巨大风险(对这种风险,生活在中国的民众,有着如履薄冰的深切感受2 ),公民在预防风险和保障安全方面的期望日益迫切。起初,国家用条例和禁令用行政程序予以回应,尽管受到涉嫌干犯公民自由空间和个体隐私的指责,但是,随着出现了需要提前应对的更大的威胁,这种尤其是侵犯公民信息自主权为特征的措施,如今似乎也取得了民众的理解和宽容。刑法也与时俱进、乘势而上,其规范强制也越来越多地顺利涉入潜在的风险和抽象的危险领域。3 刑法的发展进入了风险管理为目的的后现代,风险刑法的中心思想是综合预防。根据这种理论,刑法的客观目标是保证民众对安全的客观期待可能性,并提供坚定不移的行为取向。4 如果触犯了刑法规则,就给予刑罚处罚或者其他制裁,不仅彰显了法的存在,而且也验证了法律秩序的效度和信度(或者说有效性和可靠性)。这显然不同于刑罚反映共同体对犯罪非难的古典报应范式。报应范式是向后看的回顾清算;综合预防则是向前看的未来预防,它追求满足民众对法律实际效力的相信、信心之功能要求,即强化公众的规范信赖并巩固其一般的法意识、甚至法的信仰。这也是相当性和责难的基本思想。而在应得之罚的理论中,相当性是刑罚的量的核心配置原则,尤其是在过去十年,应得之罚的理论家,一直强调刑罚责难的伦理角色。正如已经指出的,责难是一种只适合于有道德担当能力的人的交流形式。5 处罚的程度,不决定于行为人人格,而是依赖于有效而可靠的客观标准,比如