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论重整制度下
三、重整制度的理论根据
重整制度的理论根据,涉及到两个基本的问题:第一,为什么需要建立重整制度?第二,重整制度为什么能够达到其设立的目的?这就是所谓必要性和可能性的问题。
当然,重整制度的理论根据对于这一制度的建设和实施过程也具有指导意义。
需要指出的是,重整制度的创立和早期发展不是依据于某种既成的概念和设计,而是依据与实际需要和经验;它是实践的产物而不是理论的产物。但是,这并不妨碍重整制度在其发展过程中逐步展现出它所蕴含的理性精神,也不妨碍我们对这些固有或应有的理性内涵加以总结和阐发;尽管迄今为止,各国在这方面的理论成果还很少见。我们可以把重整制度的理论根据概括为三个论题,这就是营运价值论、利益与共论和社会政策论。这三个论题是相互联系的。其中,营运价值论无论在历史上还是逻辑上,都处在出发点的位置。
(一)营运价值论
现代企业可以从三个意义上来理解。第一,它们是财产的集合体;第二,它们是交易关系的集合体;第三,它们是利益的集合体。这三个方面的意义,是企业构成了担负着多种社会经济职能的实体。在这些不同的意义中,财产的集合体的概念是最基本的。因为,资源(或者说,资本、资产)是交易和利益的物质前提,也是企业法律人格的现实基础。重整制度最初的理论根据是建立在“营运价值”(going concern value)的基础之上的。所谓营运价值,就是企业作为营运价值实体的财产价值,或者说,企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下,企业的营运价值高于它的清算价值,即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。正如1977年美国第95届国会关于破产法修订的委员会报告指出的:“企业重整的前提是,被用于其所由设计的工业生产的资产,其价值远远高于同样的资产被零散出售时的价值。”“重整比清算在经济上更有效率,因为它维持了企业的就业和资产。”[19] 实践也证明,“一般地说,在企业拥有实际资产或者能够由未来营运产生实际利润的情况下,第7章的清算并非最可取的选择。即使清算程序确实是唯一的最后选择,大多数有相当规模的企业经由第11章,在债务人或者债权人委员会的管理下,通过缓慢而有秩序的债务清偿而得到的利益,将会大于通过第7章的迅速清算而得到的利益。那些与企业有利害关系的人们一般都较为了解待出售的资产的情况,并且更乐意通过第11章来提高价值回收率。”“而且,企业的资产在继续营业的情况下,其价值比迅速变价所得要高得多。此外,无形的利益如商誉、可继续享受的税收减免、主要人员和有利可图的待履行合同,都会由依据第7章的强制清算而丧失,而这些无形利益可以通过重整加以保留,这无论对债务人还是对债权人都是有利的。”[20]
总的来说,企业资产的营运价值高与清算价值的原因,主要有以下三点:
。例如,成立公司的各种费用,配置资源的费用(如购买设备的费用),员工培训的费用,保险费、律师费等维持企业所必要的开支,技术革新的风险和正常交易风险所带来的成本,等等。这些成本不能被物化在可供清算变价的财产中(而且也未必已经或者能够转嫁给客户,尤其是在市场竞争激烈的情况下)。也就是说,在企业资产清算变卖的情况下,由这些成本所形成的那一部分营运价值会全部或大部分丧失。换句话说,任何购买者要把他从清算变价中购得的破产财产变成一个具备其破产前的正常生产经营规模和盈利能力的企业,都必须重新支付这样的资产组合成本。
。例如,商业信誉,供货渠道,客户网络,公共关系,内部的协作和团结,企业文化,技术秘密,商业情报,特许经营权,待履行的有利可图的合同,由以往的施惠行为得到的潜在的交易回报,由以往的经营活动获得的可望在今后享受的某些税收减免,等等,甚至有时还包括企业的名称。这些基本上都无法在清算时出售变现。而这一切对一个营运中的企业来说,都是其创造价值的重要因素;而且,这些因素的获得一般都需要直接或间接地付出经济上的代价。 。例如,清算人因为企业财产缺乏必要的技术知识,或者缺乏出售这类财产的必要经验,并且因为缺乏最大限度地获取资产价值回收的内在动力,而不能获得较高的变卖价值。又如,由于市场需求不足或者供应过剩,尤其是在经济衰退或萧条时期(而企业困境往往发生在此期间),破产财产难以变现或者不得不在较低价位上变现。
在以上三种原因中,前两种通常是不可避免的。一般地说,即使是熟练的清算人在正常的甚至较好的市场行情下,除非他能够将企业资产按营运价值出卖(这通常是很难做到的)他几乎不可能收回企业的资产组合成本和变卖企业的无形资产及无形利益。
企业资产的营运价值高于清算价值的理论,还有一个重要的理由,就是在多数情况下,企业具备破产原因即无力清偿到期债务,不是