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从台湾经验谈宪法的司法化
苏永钦,台湾政治大学教授
报告于武汉大学法学院
2009年4月13日
基本概念的厘清
围绕着宪法「活化」的讨论,也就是从仅仅是标语,或者神器的名目宪法,走向有一定规范力,可通过一定程序加以适用而影响公权力决定的规范宪法,在不同话语的脉络下出现了许多接近又不尽相同的概念,比如合宪性控制、司法审查,宪法的司法化或私法的宪法化等,因此有必要在进行任何有意义的讨论之前,先把这些概念的具体指涉做一番厘清。换个角度,把所有这些不尽相同的规范化努力所形成的拼图,看成规范宪法的「体系」,也未尝不可。在不同社会走向规范宪法的过程中也许会有路径、阶段或重心的不同,但真正完整的规范宪法大概都会有这些面向。
宪法的议题化
更宏观的看,即使A+B也还不能涵盖宪法生活化的全部,基於机关的宪法忠诚义务,非司法的公权力机关在政府各个环节当然也和司法机关一样可以在其决策中引进宪法的思维,使其决定尽量符合宪法意旨,社会上的意见领袖同样可以把宪法语言带入社会生活,提高民众的宪法意识。此一松散的宪法化过程可以称之为「宪法的议题化」,通常会在规范宪法的制度化之前出现,因此上图放在A,B两圆之前,加上这个过程才可看到宪法「生活化」最完整的图像,韩大元编的二册「宪法事例」涵盖司法和非司法案件,有的更只停在新闻事件,庶几近矣。
非司法的合宪性控制
合宪性控制的功能通常不会只由司法承担,基於机关忠诚义务毋宁应形成一护宪体系,即所有公权力机关在其管控范围内都应努力排除其他机关所做决定的违宪状态,司法只是「最后」确认宪法状态的机关,否则必不能使宪法及时而且有效的起到规范作用。备受瞩目的孙志刚案最後并未进入司法审查,应该即落点於区块1。
至於是否司法的违宪审查,关键不在机关的名称或体制的隶属,而必须唯实的从机关组成与运作方式上考察,是否符合或大体符合司法权的特徵:独立、中立、依法、事後、被动、事件、争议、最後、有执行力等。因此即使名称不叫法院,如台湾早期称大法官会议,或法国称宪法委员会,即使隶属国会,如全国人大常委会,或行政部门,如法国的国事院,仍有可能改造为一司法或至少准司法机关,而把其合宪性控制归类为司法性质的违宪审查。
司法审查的理论以法律违宪为重心
西方有关违宪审查的理论向来以司法审查为对象,而其讨论又几乎都聚焦於法律的合宪性控制。道理很简单,司法能不能以宪法之名对统治权的主要工具─法律─加以制衡,对法律进行不论是集中、本案标的的审查(欧陆模式),还是分散、附带的审查(美国模式),也不论其认定违宪的效果是无效、不适用於该案或其他,其纳入审查本身即代表司法机关已经在政府体制中取得了最高护宪者的地位,而不只是协助最高统治者清理门户的辅助护宪者。这也是Marbury v. Madison案被认为如此具有里程碑意义的原因,欧陆违宪审查最重要的理论家Hans Kelsen,同样以规范审查为此制的真正重心,他认为低於法律的规范,多只需做合法性审查─违法的规范只能称之为「非真正违宪」,是违宪审查制度的一个误区─,因此如果司法机关没有把法律纳入审查,就没有真正的司法违宪审查。
1、倾向否定
a. 宪法的订修与法律无异,甚至根本没有名目上的宪法;国会在宪政传统上有其绝对优越的地位,因此宪法只能是自动实践的法,排除司法违宪审查,以英国为典型。
b. 否定司法审查的正当性,民主问题应由更多民主来解决,以批判法学为代表(Mark ),主张把宪法从法官手中夺回。
c. 否定司法审查的妥当性,Carl Schmitt v. Hans Kelsen:最高护宪者的角色不应由司法机关来扮演,人民直选的总统更为适格,以法国为典型。(另设具有准司法机关性质的宪法委员会做事前的法律违宪审查)
2、倾向肯定
a. 基于规范阶层逻辑应有自主目的的违宪审查,交由司法机关行使(其性质实为消极的立法者)。Hans Kelsen法规范阶层理论─宪法作为基本规范,用以產出下层规范,法律自不得违宪。(奧地利模式)
b. 基于审判独立逻辑法官应得独立选择得适用的法规范,违宪的法律自得不适用。Marbury v. Madison一案奠定美国法院随个案审查法律是否违宪的基础,但法官并无排除法律效力之权。(美國模式)
Schmitt理论影响区分制宪力和行宪的机关,後者应受宪法约制,包括修宪都有界线。违宪审查扩及实体内容:作为基本价值的宪法,应使整个法秩序宪法化。(德国模式)
d. Bruce Ackerman认为宪法的灵魂在於我们人民,当社会发生重大变迁时司法机关应倾听民意通过判决来创造「宪法时刻」。(审议民主模式)