公平与公正待遇标准_国际投资法中的_帝王条款_.pdf

1
2008年 9月 Sep. , 2008

第 30卷第 5期 M odern Law Sc ience Vol 30 No. 5
国际法与比较法论坛文章编号: 1001 - 2397 (2008) 05 - 0123 - 12
公平与公正待遇标准: 国际投资法中的
“帝王条款”?
徐崇利
(厦门大学法学院,福建厦门 361005)
摘要:在与公正待遇标准得到了最广泛的运用,并显现了
极度扩张解释之势;同时,一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论,实际
上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的“帝王条款”。但倘若如此,不仅将严重损害东道
国管理外资的主权,而且,法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条
约的具体规定,并无“帝王条款”意义上的补缺、修正及解释之功能;同时,该标准应是“国
家造法”,而非“法官造法”的产物,其与“帝王条款”的实质也不相符。我国应转而支持以
国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的内容。
关键词: 公平与公正待遇;国际投资条约;国际投资争端;国际仲裁
中图分类号: DF964 文献标识码: A
地,每一个对 NAFTA 成员方做出的裁决至少有一
一、导论部分放在讨论反对使用‘公平与公正待遇’的问题
上。这些案件已经涉及了超过 20亿美元的争议;
迄今为止,绝大多数国际投资条约都列入了公其结果将影响未来的资本投入和东道与公正待遇标准,而且在晚近的国际仲裁实践策。”[1 ]9
中,该项外资待遇标准得到了最为广泛的运用,以在与公正待遇的规
致有的学者在论及《北美自由贸易协定》(NAFTA ) 定,首先可分为不涉及与涉及与公正待遇时慨言:“不夸张地说,第 1105 前者属不附加条件地规定该项外资待遇标准。例
条(公平与公正待遇)已经成为 NAFTA 第 11章项如,德国与柬埔寨间《双边投资条约》第 2条第 1款
下投资者———国家仲裁的最重要东西。每一个在规定:“每一缔约方⋯⋯应在任何情况下给予该外
审的请求均主张有违反第 1105 条的行为。同样资公平与公正待遇。”第二类是涉及
与公正待遇之条款, 它又可细分为以下三
种: [2 ]187 - 189其一是“不低于与公
收稿日期: 2008 - 04 - 11 正待遇条款。例如,美国与捷克间《双边投资条约》
基金项目: 2004 年度教育部“新世纪优秀人才支持计划”第 2条第 2款 a项规定:“投资应在任何时候被给
(NCET - 04 - 0592) 予公平与公正待遇,应享有充分的保护与安全,并
作者简介:徐崇利(1966 - ) ,男,浙江平阳人,厦门大学法学在任何情形下得到的待遇不低于国际法的要求”;
院教授,博士生导师,法学博士。
123
现代法学
其二是“包含在与公正待遇条将之解释成独立自主的外资待遇标准,并无实质区
款。NAFTA第 1105条第 1款规定:“每一缔约方应别,如 2006年 ICSID 裁决的“Azurix v. A rgentina”
给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇, 案等。正因如此,有的学者认为,从晚近的与公正待遇和充分的保护与安全。”此外, 裁实践来看,经过诸如此类的扩张解释之后,上述
英国、法国、加拿大、比利时、瑞士、卢森堡等与公正待遇条款在实际给予外国投资
缔结的一些双边投资条约也规定,公平与公正待遇者高标准的待遇上,并无实质差异[2 ]190 。
应“符合国际法或国际法原则”;其三是“等同于与公正待遇扩张
际最低标准”的公平与公正待遇条款。例如, 2004 解释为一项可超越国际法的独立自主外资待遇标
年美国、加拿大两国《双边投资条约(范本) 》第 5条准,包含着该待遇标准可广泛用以弥补乃至修正国
第 1款均规定:“每一缔约方应给予涵盖投资以符际投资条约其它具体规定之意。缘此,德国著名学
合与公正待遇及充分者多尔泽把与公正待遇标
的保护与安全。”该条第 2款接着解释道:“确切地准比作民法典中的诚实信用原则[4 ]91 ,即将该待遇
说,第 1款规定的给予涵盖投资的最低待遇标准即标准尊奉为国际投资法的“帝王条款”。在国际投
习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。”有学者资仲裁实践中,公平与公正待遇标准被事实上定位
曾对 500多个双边投资条约进行统计,结果表明, 为超国家的“帝王条款”,不但从理论上对