从乌托邦到理想国1-刘长青.doc

原则进行改造。那么为什么从乌托邦得到罪刑法定原则,我们现在怎么样理解罪刑法定原则,先回到这个问题。罪刑法定,看字面含义,无论在中文还是外文里面(外文里面叫“法制原则”),应该是讲依法办事。除了依法办事以外,应该从字面来讲没有其他含义,包括拉丁文的“无法不罪,无法不刑”。我国刑法学界认为“无法不罪,无法不刑”包含4个派生的基本原则:排除习惯法,禁止类推,禁止绝对的不定期刑,禁止溯及既往。罪刑法定原则就是以这4个为内容,这样来理解罪刑法定原则就是个乌托邦。在97年以后,我自己有点自大的夸大说,(因为96,97年参加乐山会议写了篇论文,关于类推问题,关于罪刑法定原则问题,里面提出关于合理性问题。)97年以后,在我国刑法学界也有人提出,即张明楷提出“罪刑法定原则除了前面这几个原则以外,还应该包含合理性原则”。那么它能不能包含合理性呢?我们一定要坚持那4个原则,即坚持禁止类推,坚持排除习惯法,坚持禁止绝对的不定期刑,坚持不溯及既往,特别是禁止类推。能不能在里面加一个“合理”?因为那4个是可以很和谐的处在一起的,排除习惯法是禁止类推的必然结论,禁止不定期刑也是完全可以做到的,禁止溯及既往也是完全可以相融的,那么可不可以加入“合理”这个要求呢?那我们就得具体考虑当合理的时候,如果合理和禁止类推,和排除习惯法发生矛盾的时候,谁不是谁的问题。如果按类推该定罪,举个简单例子:如果有人伪造便携式导弹,我们可以按照伪造枪支、弹药、爆炸物来定罪,恐怕这应该是种类推,那么很显然超出了文字上的“枪支、弹药、爆炸物”的范畴,但是不定又不合理,那么这个时候你是定还是不定?你如果定是合理的话,那么还坚持不坚持禁止类推?所以只要坚持合理性,都可能和前面的每一条发生冲突,那么就有一个要取谁的问题。取合理性优先的时候,那4个可能每一个都不能坚持到底,就得让步,都不能作为绝对的信条来坚持。那么坚持这4条,合理性就得让步。按照我们国家刑法学通行的观点,提醒要坚持在合理和这4个要求发生冲突的时候(或者说在合理不合法的时候),要依法办。这恐怕是我国刑法学界最主流的一个观点。当能够相融的时候就不用说了,不类推也可以。有个前提,我们的法基本上还是合理的。那么如果说,在我们这个传统刑法理论里面加不进“合理”的内容,那么我们就可能得出第二个结论:就是不可能用罪刑法定原则来保护公民的自由。我们现在为什么要主张罪刑法定原则呢?罪刑法定原则是反对罪刑擅断的,是反对国家滥用权力的。主张罪刑法定以后,那么国家就不能够超出文字的含义以外,利用类推等等方法来干涉公民的自由,这恐怕是我们说,对罪刑法定原则在现在有保护公民自由的价值的最主要原因。那么罪刑法定原则,刚才我说的结论是说它不可能用来作为起到保护公民自由的作用。首先,这个原则(按照我的原则,我的立场),它是保护有权人的,首先是保护立法者的。是谁有立法权,谁就说了算。罪刑法定原则对立法者只有两个要求:一个是原来所说的禁止类推,现在的有明确性。立法者制定的不明确的条文,是危险的,不能执行的(当然我们国家就没有这种机制来说这个是危险的,不能执行的。比如说组织、领导、参加黑社会性质组织罪恐怕怎么解释都不清楚)。这两个对立法者是一个技术性的要求,如果你想干什么,必须把意思给明确的说出来。只要把意思明确说出来以后,下面的人就得服从。即使不合理,前面我们讲了这个里面是加不进合理这