市场经济市场经济与民事诉讼法学的展望的应用.doc

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市场经济与民事诉讼法学的展望
汤维建中国人民大学法学院教授

导言
以1992年邓小平同志的南巡讲话和党的十四大为契机,我国加快了改革开发和发展市场经济的步伐,极大地推动了生产力的发展和社会观念的转变。1995年9月通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展"九五"计划和2010年远景目标的建议》明确指出:"今后15年是承前启后、继往开来的重要时期。我们将在这一时期内建立起比较完善的社会主义市场经济体制。"这样的经济现实与经济目标,为我国民事诉讼法学的进一步发展提供了依据和机遇。
自1991年4月9日颁布新《民事诉讼法》以来,我国的民事诉讼法学研究有了一定起色,在一定程度上突破了法制宣传与法条注释理论藩篱。但不可轻忽的是,新法以后的民事诉讼法学理论无论在指导思想、思维方式。考察视角还是在基本范畴、具体原则、制度和程序的解说上,均与旧法时代一脉相承,没有大的改观。这种状况不仅远未能发挥其指导司法实践的应有作用,甚至还滞后于立法进程。应当说,在整个法学研究中民事诉讼法学从来就处于"不幸儿"的行列。"中华法系的基本特征是诸法合一、民刑不分、重刑轻民,诉讼法地位甚低,民诉法更是轻若鸿毛。"[①]如果说,市场经济的发展已在相当程度上改变:"重刑轻民"的传统观念,但对"重实体轻程序"的不等式则没有大的触动。然而,有识之士敏锐地指出:"市场经济必须有序,其法治化的一个重要关键就是重视和完善有关程序化的法律规范。"[②]同样的道理,重视和完善作为程序法分支之一的民事诉讼法,也是发展市场经济和实现法治国的重要一环。问题于是归结为:在市场经济条件下,中国的民事诉讼法学何去何从?这个由历史提出来的课题,有待我们认真解答。
一、摆正实体法与程序法的关系
摆正实体法与程序法的关系,是重构民事诉讼理论体系的前提。但这一对偶范畴之间的关系,在"重实体轻程序"的传统法律文化的影响下,从来就处于不正常状态。[③]人们习惯用"形式与内容"、"手段与目的"等匹配概念刻画此一关系。这一认识由于马克思的一段名言更加深了。马克思说:"审判程序和法二者之间的联系如此密切,就象植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律内部的生命表现。[④]"不同的手段或形式可以达到或实现相同的目的或内容。因此,"人民法院违反法定程序",只有"可能影响案件正确判决、裁定"时,才能成为当事人申请再审的法定事由。[⑤]但是,这种"可能影响"的判断标准是什么?其答案显然又得回到实体法中寻找。换言之,违反诉讼程序的法律后果不具有独立性。这正是"轻程序"的根源所在。[⑥]在这样的传统观念和立法背景下,如何可以凭借开展"程序年"的外在活动走出"重实体、轻程序"的怪圈?[⑦]笔者以为,关于实体法与程序法的关系,应当从以下方面加以重新认识:
首先,从历史上看,程序法是早于实体法产生的,实体法反而是程序法不断被运用的结果之累加。民事诉讼起源于古罗马时代。古罗马最早出现的民事诉讼形式为"法律诉讼"。法律诉讼由"法律审"与"事实审"两个阶段构成。在法律审阶段,法官根据当事人双方实施的各种象征性表演的诉讼方式,决定原告的起诉是否符合提供法律保护的条件。如果答案是肯定的,法官则赋予原告以诉权,"事实审"得以继续;否则,法官则终止诉讼。[⑧]诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中,此即所谓"裁判官法"。"罗马法的发展。应当归功于最高裁判官的活动。这里出现的并不是民事权利的体系,而是民事诉讼的体系。"[⑨]民事权利只是"诉讼的投影。"[⑩]这个结论也为日本学者兼子一所证实。兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论:在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的审判制度,近代的实体法,只不过是诉讼和民事审判经验的总结,把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。[①①]这一点表明:民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提,没有民事实体法,民事诉讼法照样有独立存在的价值,照样可以发挥其解决民事冲突的功能。[①②]由此可见,那种将民事诉讼法视为实现民事实体法的工具、手段的看法,是不符合法律发展的基本史实的。
其次,从解决民事纠纷的角度看,程序法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程,法院只是对这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中,民事实体法和民事诉讼法均不可或缺,二者各有机能。民事