不动产预告登记制度异议登记制度之比较分析.doc

不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析——兼论二者同时设立的必要性和合理性丁宇翔寇洪涛关键词:不动产/预告登记/异议登记/必要性/效率内容提要:不动产预告登记制度和异议登记制度是两个同源而又不同质的制度,二者各有其不同的适应性:预告登记可以保全债权请求权,并保全其顺位,还有破产保护的效力;而异议登记则没有这些效力,而且它自身也没有公信力,但它能中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力。和本登记结合起来考察,它们二者的成本收益比都较高,因而较为有效率。在着手制定民法典的今天,同时设立预告登记和异议登记制度以完善我制度实具必要性和合理性。建制度更是失之阙如。1998年我国立法机关正式将物权法的制定提上议事日程,到2002年为止已有三个主要的物权法草案(包括专家建议稿)。这三个草案都明确规定了不动产登记制度。但即便如此,学界对是否要同时规定预告登记制度和异议登记制度仍有不少争论。有人担心同时规定会造成重复,甚至对本登记的公信力产生消极影响;也有人认为预告登记和异议登记制度虽有许多相似之处,但也有不少区别,它们都应被规定而服务于本登记。学界争论的关键在于:预告登记与异议登记制度究竟有无创设的必要?二者到底有无区别?我国立法应两者择其一?还是应兼收并蓄使之同存共荣?在我国着手制定民法典的情况下,研究上述问题无疑十分重要。为此,笔者不揣浅薄,欲对其做一比较研究,并提出相应的立法构想,以求澄清理论、完善制度,并能就教于学界。一、讨论范畴的说明根据登记所要达到的具体目的的不同,我们可以把不动产登记分为本登记和预备登记。其中,本登记本登记,又称终局登记,是指将不动产物权的转移、设定、分割、合并、增减、消灭等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记。在建立登记制度的制度,如我制度如我国台湾地区[1],但都不可能没有物权变动发生过程之中的本登记制度,所以,本登记是登记序列中最重要的并且是不可或缺一种。预备登记是与本登记相对应的一种制度,是对不动产的非终局性的登记,其目的是在登记所要求的实质要件和程序要件尚不充分时,保全当事人的登记请求权。[2]具体而言,预备登记又可以分为预告登记和异议登记。本文仅就预备登记制度中的预告登记制度和异议登记制度予以研究,而对本登记不予详论。从单个的不动产交易过程看,一般来说总是先有手段性的债权的发生,然后有债的履行,即负有债务的一方为了使对方的债权得到满足而将不动产物权移转给对方(在物权形式主义下,此时有一个物权契约的存在),并进行登记(本登记)以使物权最终发生变动。此时,一个完整的不动产交易过程才真正完结。[3]然而,就在此一过程的第一阶段即仅有债权发生的阶段,却有可能发生一项先于本登记的登记,这就是所谓的预告登记。预告登记(Vormerkung)本是德国法上的概念,它是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记,经由此种登记,使债权请求权也获得了公示的效力,从而得以对抗第三人。因此,可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制,它具有阻断登记公信力的作用。《德国民法典》第883-888条专门规定了预告登记制度。根据该法第883条第1款的规定,得依预告登记保全的请求权包括:以不动产物权的得丧变更为目的的请求权和附期限、附条件的请求权。预告登记或因登记名义人的同意或因假处分而作成,[4]而此处所谓假处分,为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序(第935条以下),与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处,只是为预告登记而作出的假处分命令无需证明被保全的权利有不能实现之虞罢了。需要说明的是,在日本法上也有“预告登记”的概念,依日本《不动产登记法》第2条之规定:“假登记于下列各项情形进行:1、未具备登记申请程序上需要的条件时;2欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时,亦同。”日本民法中物权变动采意思主义,仅有当事人的意思表示即可发生物权变动的效力。故不动产物权的变动,在实体上已经发生效力,但登记手续上的要件欠缺时,可进行假登记以对抗第三人。可见,日本法上的假登记保全的客体还包括物权请求权,与德制度在保全范围上有所不同。因此可以这样讲,从内涵上看,其“预告登记”制度更接近德”制度则恰好接近于德制度在德原因的无效或撤销之物的请求权(或因登记人员的过失而为错误登记的场合)而提起登记、涂销或回复之诉时,对于既有物权所为之异议登记,有阻止公信力之效力。[6]亦即德国