借款合同,诺成合同.docx

借款合同,诺成合同篇一:借款合同:诺成契约还是要物契约?--以合同法第二百一十条为中心(张谷)借款合同:诺成契约还是要物契约? ――以合同法第二百一十条为中心张谷北京大学法学院副教授上传时间:XX-1-9 一、问题的提出在借款关系中,当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱,而是以货币单位所表示的抽象的财力――金额。准确地说,一方往往是在用一较小的金额,换取对另一方的较大金额的利用。因此,贷款人方面较大金额的提供,恰恰是借款人方面有义务偿还本金的前提条件;没有本金的供给,偿还本金的义务也无由发生。对于这种不言自明的道理,法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是,在法制沿革中,借款合同长期被规定为要物契约,晚近才有所突破。在古典罗马法上,只有少数的契约类型可以通过单纯合意来订立,而消费借贷并不在其中。在德国普通法上,通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后,尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧[1],但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法在XX年1月1日施行后,方才彻底改变[2]。历史惊人地相似。最近的二十多年里,类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在,其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言,究竟是诺成合同还是要物合同,在建国后至1982年《经济合同法》之前,由于前苏俄1922年民法和1964年民法、日本民法、旧中国民法、德国民法都遵循了罗马法的传统,规定消费借贷为要物契约,我国学理上对此也采取要物契约说[3]。但在《经济合同法》施行以后,围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4],学理上出现了不同观点,有的继续维持要物契约说[5],有的则改采诺成契约说[6]。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节,其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据《贷款通则》第18条和第30条之规定,贷款发放系贷款人之义务,而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。但是,对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题,《民法通则》第九十条并未表态,最高法院的司法解释,似乎从来都是避而不谈[7],只是学理上一直坚持要物契约说。因此,当立法者决定在合同法中,依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同[8]时,由于没有细察学说与实践之间的微秒差别,便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。无疑,这种变化依据的是主体标准,而不可能是客体标准[9],与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷,一律从要物契约说并线到诺成契约说;还是同为借款合同,中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”,都多多少少给我们提出了这样的问题:按照“没有付出就没有偿还”原则,本金的提供,除了导致借款人偿还本金的义务之外,在整个借款关系中到底还有什么其他的作用?这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件?还是另有解决之道?本文尝试以合同法第二百一十条为中心,从自然人间的借款合同入手,剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道,并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。二、自然人间的借款合同:诺成性还是要物性? 《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”通说认为,该条对于自然人之间的借款合同,采取的是“要物合同说”[10]。笔者对此种解释结论表示赞同,但认为从“要物契约说”出发,该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。从法律规范的结构来看,作为法律要件的合同[11]从来都是和法律效果相联系的。自法律逻辑以言,合同要么产生法律效果,要么不产生法律效果。产生法律效果时,说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了;未产生法律效果时,则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素,但意思表示不必即等同于法律行为;合同行为以合意为要素,但合意不必即等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实[12]。准此,我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”,例如必要因素的欠缺——不合意,或其他所需事实的欠缺。又,即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下,基于意思表示在法律效果发生上的重要性,从私法自治和对私法自治的控制的角度,当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款,对于意思表示的生效予以限