论公平原则对合同履行的影响.doc

摘要:本文通过对建筑工程合同形成过程中,影响合同履行风险因素的分析,结合建筑工程的专业特性,探讨如何运用合同公平原则来合理约定合同风险,维护合同双方的利益,确保合同全面实际履行。 主题词: 公平原则  合同履行 建设工程合同是承包人以约定的期限和质量标准完成工程建设、发包人支付价款的合同,按照《合同法》主张的合同公平原则,其权利与义务的对等是合同双方真实意思表现的关键,也是合同可以全面实际履行的基础。 一、 对合同风险认识的误区 1. 夸大“固定总价”合同投资控制效果 从投资控制角度考虑,部分施工合同未结合施工工期因素,简单地将人材机价格涨跌风险、招标工程量少算、漏算等影响合同价款的风险纳入“固定总价”包干范畴,其风险全部由承包人承担。如此有待商榷的风险条款设置,导致部分合同出现显失公平现象,严重影响合同实际履行,对工程而言,轻则延误工期,重则发生偷工减料等质量隐患。 2. 疏于运用合同手段来防范投资风险 在工程实践中,我们经常可以发现,部分合同除了对合同价款、工期和质量要求等进行协议约定外,合同专用条款未结合项目情况进行设定,显然这样的合同缺乏约束力,容易导致发包人丧失投资控制主动权,也不利于以合法手段依法保护自身利益。 二、 合法性是保证合同全面实际履行的前提 合同的合法性是合同履行的基础和保证,也是合同公平原则存在的前提。其合法性主要体现在合同效力,从现行法律及司法解释的规定来看,建设工程合同是否有效,应该主要从签约主体、签约的前提条件、签约的起由等方面来认定。建设工程施工合同无效通常表现为: (一)合同主体不合格 作为建设项目实施的主要参与者,施工承包人的资质关系到当事人的履约能力和施工质量等重要问题。因此,主体资格的认定是合同效力认定的重要内容。《建筑法》也规定,从事建筑活动必须在其资质等级许可范围,且明确禁止无资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。因此,由于合同主体不合格而无效是属于法律、行政法规的效力性强制规定的合同无效范畴。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第1条的前2项即为针对合同主体所作的规定。 (二)招标投标存在重大缺陷 《招标投标法》规定了必须招标的项目范围,也明确了导致中标无效的六种情形。在工程实践中,采用招标投标方式是订立建筑施工合同的基本方式,违法招标、投标导致建设工程施工合同无效,具体表现为:应招标的工程未招标;投标人串通作弊、哄抬标价,致使定标困难或无法定标;招标人与投标人恶意串通,内定投标人……。这些导致建设工程施工合同无效的行为可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的以及违反法律、行政法规的强制性规定。 (三)违法分包和非法转包 从发包人和承包人之间的法律关系来讲,违法转包、分包行为改变了合同的权利义务主体,承包人未经发包人同意就将项目转让给他人,直接损害了发包人的利益,严重破坏了建筑市场的正常秩序,许多工期延误以及重大的质量安全事故等都与违法转包、分包行为有关。正因为如此,国家法律严格禁止违法转包、分包的行为,在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规中均有规定,同时《合同法》和司法解释也明确规定,通过非法转包和违法分包签订的工程合同为无效合同。 三、 合同约定应以公平原则分担风险 随着工程量清单招标方式的推广,合同双方应以《建设工程