对物权法草案(第四次审议)修改意见(上).doc

蚈对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见(上)蚄梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员膂薀目次肇一、关于物权优先于债权原则蒄二、关于不动产登记簿的证据资格芃三、关于预告登记虿四、关于不动产登记的“善意保护”蒆五、关于登记机构的过错责任膄六、关于占有改定莅七、关于物权请求权肁八、关于野生动植物资源属于国家所有羆九、关于公共设施属于国家所有羅十、关于宗教财产的归属膂十一、关于善意取得腿十二、关于取得时效虿十三、关于承包经营权可否转让、抵押蚅十四、关于居住权膃十五、关于典权薂十六、关于营业质权肈十七、关于让与担保莅十八、关于浮动抵押羁一、关于物权优先于债权原则蚀物权法草案(第二次审议稿)第八条规定:“在特定的不动产或者动产上,既有物权也有债权的,优先保护物权。但法律另有规定的除外。”这就是教科书所谓“物权优先于债权原则”,第三次审议稿删去这一条文,第四次审议稿亦未恢复,不知何故?蒈物权优先于债权原则,是处理物权与债权冲突的基本规则,是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件:一是在“一房多卖”案件中,据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中,据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则,即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”:一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定;二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定,法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用,法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判,势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。膆因此,建议恢复物权法草案(第二次审议稿)关于物权优先于债权原则的规定:肂第条:在特定的不动产或者动产上,既有物权也有债权的,优先保护物权。但法律另有规定的除外。螈二、关于不动产登记簿的证据资格袇第十六条第一款:“不动产登记簿记载的事项,是物权归属和内容的根据。”袆本条第一款规定的目的,是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”,而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第十七条规定“不动产权属证书”是“权利人享有该不动产物权的证明”,而不是规定不动产权属证书“记载的事项”,是“权利人享有该不动产物权的证明”。肃按照证据法原理,证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”,指以“有形物”作为“证据”,包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法第六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”,将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿,属于“公文书”。无论是根据证据法原理,或者根据现行民事诉讼法,唯属于“有形物”的不动产登记簿,才能成为法官据以判断案件事实的“证据”,而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。肁本条规定“不动产登记簿”具有证据资格,第十七条第一句规定“不动产权属证书”具有证据资格,因此,在涉及产权争议的案件审理中,当事人可以“不动产登记簿”(复印件)和“不动产权属证书”作为诉讼证据。第十七条第二句进一步规定“不动产登记簿”的证据力优于“不动产权属证书”的证据力,亦即当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时,法庭应当以“不动产登记簿为准”。莇虽然本法第十七条第二句规定,当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时,应当以“不动产登记簿为准”,但并不等于不动产登记簿“记载的事项”就一定是“真实的”。“不动产登记簿”具有证据资格,与不动产登记簿“记载的事项”是否真实,不是一回事。不动产登记簿“记载的事项”是否真实,需要法庭依据本法第五条规定的“不动产登记的权利推定”规则,予以判定。按照本法第五条的规定,不动产登记簿记载的事项被法律推定为真实,即只在无“相反证据证明”的情形,不动产登记簿记载的事项才会被法庭“认定为真实”;在有“相反的证据证明”的情形,法庭将直接根据该“相反的证据”作出与不动产登记簿的记载“相反”的事实认定。亦即,不动产登记簿“记载的事项”的真实性,被“相反的证据”所推翻。蚇因此,建议将第十六条第一款修改为:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”袁三、关于预告登记艿物权法草案(第四次审议稿)第二十条第一款:“当事人约定买卖期房或者设立、转让其他不动产物权,债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的,登记机构应当进行预告登记。预告登记后,债务人未经债权人同意处分该不动产的,不发生物权效力。”螆按照预告登记制度,只要张三与开发商签订了商品房预售合同,张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记,由登记机构在登记簿上记载某号房屋已经卖给了张三,办理预告登记后,开发商要把这套房屋再