中国国际私法立法体系初探.doc

中国国际私法立法体系初探
【原文出处】法学评论
【原刊地名】武汉
【原刊期号】199505
【原刊页号】038-042
【分类号】D41
【分类名】法学
【作者】肖永平
【复印期号】199511
【标题】中国国际私法立法体系初探
【正文】
自13世纪意大利的“法则区别说”以来,国际私法经历了许多不同的理论形态,受到了各国法学家的普遍关注,并成为各国法律体系中的重要部门之一。特别是第二次世界大战以后,随着国际民商事流动的加速发展,国际私法更是得到飞速发展,其调整范围日益扩大,内容不断充实,国内立法形式也日趋专门化和法典化。在我国,由于对外开放的需要,国际私法立法在最近十几年取得了一定的进展,但它是在计划经济体制下形成的,主要分散在《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》以及一些司法解释当中。这些规定过于原则和抽象。且多不完整,有些规定还相互矛盾。因此,我国的国际私法立法已不能满足当前的司法实践,更不适应建立社会主义市场经济的要求。而国际私法在建立社会主义市场经济体制的过程中起着其他法律部门所不可替代的作用。例如,它能够促进国内市场与国际市场全面衔接,引导我国企业进入国际市场,维护国内市场要素与国际市场要素合理流动。综观各部门法律,只有国际私法具有这些功能与作用。因此,我国的国际私法立法亟待完善和充实。但现有法规如何协调,矛盾之外如何消除,重复之外如何删除,遗漏之处如何补充,特别是立法体系如何确定,都是值得深入研究的问题。为此,中国国际私法研究会还专门成立了“中国国际私法示范法起草工作小组”,着重研究、起草单独的国际私法典问题。在这一问题的研究进程中,立法体例,或说立法体系,是首先需要解决的问题。本文就是为解决这个问题而作的初步探讨。
一、国际私法的立法体系与学说体系
提到国际私法,通常有两种不同的含义:一种是指作为一个法律部门的国际私法,它是国际私法规范本身;另一种是指作为一门法律学科的国际私法,严格说来,它应叫做国际私法学。因此,国际私法与国际私法学既有区别又有联系。就区别而言,国际私法是一个法律部门,是几类法律规范的总称,而国际私法学是一个法学部门的名称;国际私法的调整对象是跨国民商事关系,而国际私法学的研究对象除国际私法规范以外,还包括国际私法的历史、理论等;国际私法具有法律约束力,国际私法学本身并没有法律约束力。就其联系而言,国际私法与国际私法学都是由一定的社会经济条件决定,并为特定阶级的利益服务;国际私法学必须以国际私法为依据,同时,国际私法学说的理论观点对国际私法规范的形成和发展常有很大的影响,促进看国际私法的发展[(1)]。因此,国际私法学的范围常常比国际私法的范围要广泛得多。在绝大多数国家,其国际私法的立法体系与学说体系是不一致的,因为国际私法规范常常可以规定在多项国际和国内立法当中,不可能从某一具体的国际私法立法体系来推定国际私法的学说体系[(2)]。
当然,国际私法无论是作为一门学科还是作为一个法律部门,在世界上从来就没有一个统一的体系,也不必强求一个统一的体系。因为,在各等、分立的国际社会,各国有权根据自己的法律传统,社会经济发展状况,对外开放的程度等因素来决定国际私法的立法体系。有的国家在民法典或其他法典中规定简单的几条冲突规范:有的国家在民法典或其他法典中专列一篇或一章集中规定