违约责任中定金、违约金和损害赔偿的竟合与适用.doc

违约责任中定金、违约金和损害赔偿的竟合与适用-企业管理论文违约责任中定金、违约金和损害赔偿的竟合与适用 周洪波文案情简介2014年5月3日,买方李女士(以下简称“买方”)因为儿子结婚需要购买娼房,李女士与家人在中原地产中介人员的陪同下看中了某小区的一套建筑面积为98平方米的二房—厅二手房,并与卖方王先生(以下简称“卖方”)签订了一份《房地产买卖居间协议》(以下简称“《居间协议》”),《居间协议》的主要内容有:(1)房屋总价为人民币400万元,房屋买卖所产生的所有税费、中介费等其他费用均由买方承担;(2)2014年5月18日为最终签订购房合同的截止日期;(3)约定定金为人民币20万元,同时约定按照房价总额的20%计算支付违约金。买方在签订《居间协议》的当天将人民币20万元定金转账至卖方指定的银行账户。谁知在2015年5月9日,中原地产的中介人员告知买方,卖方准备毁约,买方与中介人员以电话、上门等方式多次与卖方进行沟通均未果。卖方自知理亏,故推荐买方购买自己同一小区的另外一套房屋,但那套房屋的价格已经从双方当初签订《居间协议》时的人民币450万元涨到人民币550万元,并且房东还增加了一些支付房款的特别条件,这使买方无法接受。5月17日,双方再次协商,卖方表示,主要是因为产权变更手续无法办下来,这属于不可抗力,所以他不接受总房价20%的违约金,只同意返还买方预付的定金人民币20万元后,再补偿人民币5万元。对于卖方的方案,买方坚决不同意。因为卖方的违约行为,造成了卖房至少要多支付人民币100万元来购买其他房屋。多次协商无果,买方准备将卖方诉至人民法院,要求其双倍返还定金人民币40万元整。本律师接受买方委托后,经过详细了解了案件情况,建议将修改为如下诉讼请求:1、请求判令解除原/被告之间签订的《居间协议》;2、请求判令被告支付原告违约金人民币80万元;3、请求判令被告支付原告因被告违约造成损失中超过违约金的部分计人民币20万元;4、本案诉讼费由被告承担。法院判决:1、解除原、被告之间签订的《居间协议》;2、被告王先生在本判决生效之日起十五日内支付原告人民币100万元整;3、案件受理费由被告王先生负担。律师分析:一、何谓不可抗力,本案的案情是否属于不可抗力?《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第一百一十七条规定,不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力一般是指“天灾人祸”。本案中,卖方的理由是因为原产权人之_过世需要办理产证变更手续,该情形并不属于不能预见,不能避免并不能克服的客观情况,故卖方不能以不可抗力作为其迟延或者拒绝履行合同的理由。二、定金与违约金是否可以同时主张?当合同中同时约定了定金和违约金条款,若一方违约时如何适用呢?《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可见,法律明确规定了定金与违约金只能选择适用,而不能同时适用,将该选择权利在于守约方。本案中的买方可以有二种选择:方案一:按照合同约定的违约金条款要求卖方支付违约金,金额为房价总额400万元的20%,即人民币80万元;方案二:按照合同约定的定金条款要求卖方承担定金罚则。依据《合同法》第一百一十五条规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务