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论法律漏洞的司法补救
—从法官的角度考察

[摘要] 法律漏洞的客观存在,要求法官必须予以补救。尽管法律漏洞的发生原因不
同,漏洞类型各异,但就其补救的司法技术而言,主要有法律解释、漏洞补充、法律推理。法
官运用上述技术补充法律漏洞时,法官的学识、道德、偏见等主观因素,以及社会主流价值取
向、公共政策、制度环境等因素均对法官产生不同程度的影响,从而增加了司法判决的不确定
性。由于我国法官深受司法制度的束缚以及自身素质的制约,因而他们遇到法律漏洞时存在着
明显的保守主义倾向,这显然与我国社会转型期法律漏洞层出不穷的现状是极不协调的。因
此,必须采取有效措施以发挥我国法官补充法律漏洞的积极作用。
本文从法官的角度切入,考察了法官补充法律漏洞的司法技术,以及影响法官运用司法技
术补充法律漏洞的各种主客观因素,并提出了一些切实可行的相关对策。全文由五个部分组
成,各部分要点如下:
第一部分、法律漏洞概述:法律漏洞是指由于各种主客观原因,使法律规定在内容上出现
欠缺或不周密,从而与立法目的相悖,造成法律适用的困难,法律规定的欠缺状态只有同时违
反立法计划时才属于法律漏洞。可见,它具有内容上的欠缺性以及与立法目的的相悖性两个重
要特征。法律漏洞根据不同的标准可以分为自始漏洞与嗣后漏洞;明知漏洞与不明知漏洞;明
显漏洞与隐藏漏洞;部分漏洞与全部漏洞;碰撞漏洞。
第二部分、补充法律漏洞的司法技术,主要有法律解释技术、漏洞补充技术以及法律推理
技术。法律解释技术包括狭义法律解释、价值补充以及法律漏洞补充;漏洞补充技术包括类推
适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充;法律推理技术包括解释推导、还原推导、演
译类比推导、辩证推导以及衡平推导。法官运用上述技术时,由于法官主观因素的大量渗入,
从而使补充法律漏洞的司法判决具有很大的不确定性。
第三部分、法官的学识、道德、偏见以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等主客
观因素均对法官补充法律漏洞的司法活动产生不同程度的影响。法官深厚的法学素养、广博的
文化知识积淀以及丰富的社会、司法经验是有效补充法律漏洞的前提与基础;法官的道德是法
官正当运用司法技术的保障,只有具备高尚的道德品质,法官才能排除非法律因素的任意介
入,正当地行使自由裁量权;法官的情感偏见等非理性因素通常影响着法官的价值取向,从而
影响漏洞补充的成效;社会共识及社会共通的道德观念是影响法官补充漏洞时进行利益衡量的
重要因素,但法官也应具备作出相反判决的权利和勇气;公共政策是法官补充法律漏洞时可以
适当诉诸的非正式法律渊源,但法官对与法律基本价值发生严重冲突的公共政策应有否决权;
司法活动的性质决定了法官中立或消极角色的主基调,而司法独立与否更加深刻地影响着法官
作用的发挥。
第四部分、影响法官补充法律漏洞的因素既有共性,又有个性,我国法官因深受法院体制
的束缚以及自身素质的制约,他们遇到法律漏洞时都存在着严重的保守主义倾向。从客观上分
1
析,法院体制的行政化、地方化、非职业化及非独立化是我国法官保守主义角色定位的深层制
度根源。法院体制的行政化导致审权与判权分离,法官个体无权判案,从而使法官丧失了补充
法律漏洞的权利与动力,法院的人事、物资、财政受制于同级党委和政府直接导致司法地方保
护主义的形成,影响了法官以积极的姿态对法律漏洞作出有胆识的司法决定;非职业化的管理
方式及非独立化的法官地位令法官瞻前顾后、顾虑重重,从而加重了法官的保守主义倾向。另
外,从主观上看,我国法官普遍缺乏深厚地法学素养、缺乏对法律的信念,也缺乏沉重的社会
责任感。因此,他们采取保守主义角色定位就不难理解了。
第五部分、由于我国正处于社会转型期,法律漏洞层出不穷,因而必须采取有效措施以发
挥我国法官补充法律漏洞的积极作用,主要从以下四方面着手:从制度的完善以及法官素质的
提高方面增强法官审判的独立性,授予法官一定的自由裁量权,并进行程序上的保障和限定;
建立以判例为主要形式的司法解释体制,减少法官补充法律漏洞的任意性;改革裁判文书,并
以此作为提高法官素质的途径,作为建立中国特色判例制度的起步。
本文通过综合运用分析、比较、社会学等方法,在传统的对法律漏洞的静态研究的基础
上,侧重从法官补充法律漏洞的动态司法过程来阐释各种主客观因素对法官的影响,将法律漏
洞的理论研究与司法实践紧密结合,从而拓宽了研究法律漏洞的理论视野,扩展了法律漏洞的
研究范围。论文最后指出,在我国司法尚未独立及法官素质普遍不高的情况下,不宜过分强调
补充法律漏洞的价值,而应有的放矢地采取切实可行的措施以扭转我国法官严重的保守主义倾
向,发挥出他们应有的积极