预售商品房法律问题思考.doc

预售商品房法律问题思考商品房预售,又称期房买卖,是指出卖人即房地产开发经营企业与买受人约定,将正在建设而尚未竣工或将要建设的商品房预先出售给买受人,买受人交付部分或全部购房款,并在未来确定的日期将预售房及其所有权转移给买受人的一种法律行为。商品房预售制度的产生与我国房地产市场发展的进程紧密联系。近年来,我国的房地产交易日趋活跃,发展很快,预售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人避免了一次性支出巨额购房款,另一方面解决了刚起步的房地产业资金严重不足,预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款,用以解决经营能力的不足。预售商品房对于搞活房地产市场,加大房地产规模投入,起着积极的作用。当然,它也不可避免地存在着一定的问题,由于房地产开发业的不规范,加上对商品预售许可制度的理解不深,由此引发出诸多争议纠纷,双方不得不对簿公堂。在民商事审判中会经常遇到未办理许可证的开发商与购房人签订预售房合同发生纠纷,如有的将现成的商品房销售签订为预售房合同;有些开发商违反房地产法的规定,不具备房地产开发权而从事房地产开发活动,从事房地产交易行为未依法办理有关转让手续的;还有的开发商规避法律,投机取巧,牟取暴利。加之房地产业发展较快,法律相对滞后,有些纠纷的处理缺乏依据,给人民法院处理案件带来了一定的困难。与此同时预售房与现1售房最大的区别在于商品不确定性和预期性。因此,高度重视和正确解决商品房预售中的法律问题,对于保护购房人的购房热情,建立预售商品房的正常秩序,维护预售人和购房人的合法权益,规范房地产市场,维护整个房地产业的长期利益,具有十分重要的现实意义。笔者通过近期走访从事民商事审判人和房地产开放公司,同时搜集一些预售商品房的有关法律书籍,结合现行法律规定以及法律原则,拟就商品房预售中的按揭问题、签订预售商品房合同确认、预售商品房的转让以及预售商品房案件中情势变更原则的适用等四个方面的问题进行分析。特别是对审判实践中经常遇到,又比较难把握的如何适用情势变更原则这一热点问题进行重点论述。预和大家共同探讨。一、有关预售商品房按揭的法律问题的分析预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后,将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行,作为取得银行贷款的担保,如果预购人未能依约定履行还本付息的义务,就失去了赎回这种期待权的权利。在商品房竣工后,商品房按揭即转为商品房抵押。购房人是按揭人,银行是按揭权人。预售商品房按揭的法律特征:一是预售商品房按揭是要式法律行为,必须签订书面合同;二是预售商品房按揭合同是从合同,作为主债的担保,随主债转移而转移,主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后,未经抵押权人的同意,抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。(一)预售商品房按揭的条件商品房预售采取按揭方式促销,对于预售商品房合同各方均为有利,但是由于预售的是未竣工交付的房屋,因此,存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。所以,应对以按揭方式预售商品房的行为,作出更为严格的限制。目前,我国法律对此尚无明确规定,笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述:首先,按揭合同是要式合同,应该按照法对于要式合同的要求,办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务,规范按揭行为,以避免和减少纠纷的发生。同时,应办理登记备案手续,接受政府有关部门的监督。其次,按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲:按揭属于特殊的担保形式,但仍然具有担保合同的从属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此,预售商品房主合同有效,按揭合同方能有效。如果主合同违反了国家和集体的利益,被认定为无效,作为按揭的从合同也必然无效。第三,按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的具体内容较多,法律关系又复杂,如果不采取书面形式记录下来,不但难以严格履行协议,一旦发生纠纷,也因为缺乏合同依据,而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。第四,按揭的标的物,即预售商品房应实行严格的登记制度,按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管,并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋竣工后,以房屋作为抵押物,按揭权人代领房地产证,并办理房地产抵押登记手续。(二)及时、正确地处理银行按揭纠纷处理银行按揭纠纷必须从实际出发,依法规范银行按揭行为,保护各方当事人的合法权益,保障和促进银行按揭健康有序地发展。,确定诉讼当事人的地位。不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定,只要房地产开发公司预售房屋时,列出了这种条件,其结果必然涉及到银行,因此,商品房预售