论最高额抵押权.pdf

山东大学顺士学位论史摘要本文将就最高额抵押制度作一些探讨,主要是系统的介绍最高额抵押制度。在此过程中,参照其他国家的最高额抵押制度,主要是￡l本的立法和实践评析我国现存的最高额抵押制度,就其价值走向,实践中出现的问题提出自己的意见,并力求找到解决问题的途径。第一部分主要是探讨一下担保物权的价值走向的历史发展,及其对我蚓最高额抵押制度的影响。从罗马法到|]耳曼法再到近现代的担保物权的历史沿革看,担保物权的价值走向是由单纯的债权保全向独立融资功能发展的。并着重分析了支撑担保物权债权保全功能和独立融资功能的附随性理论和独立性理论。附随性理论认为抵押权完全从属于被担保的债权,不能脱离债权存在。独立性理论认为抵押权可以脱离债权而抽象化和讧E券化,与债权绝缘作为融资的手段。笔者认为独立性理论虽然是担保物权发展总的方向,有利于融资,但是我国目前还缺乏支持抵押权独立的配套制度。抵押登机制度不完善,抵押登、记公示公信的效力不强,抵押次序升进主义等都无法使抵押权单独作为融资的手段。我国现在还是适用缓和的附随性理论比较符合国情。这样既可以发挥抵押权融资的功能,又可以不超越我田的法律现状。最高额抵押制度就是担保物权价值变化的产物,它兼具了保全功能与融资功能,是抵押权发展的一种过渡形式。第二部分主要具体的介绍擐高额抵押制度的起源、发展、现状及其特征和功能。我国借鉴F1本和台湾地区的立法,设立了最高额抵押制度。我国的最高额抵押制度规定的较为笼统,缺乏实践上的适用性,甚至有的规定,例如最高额抵押主债权不能转’止违背了基本的法律精神。关于最高额抵押的概念,笔者采粱慧星先生的观点,认为最高额抵押权的概念要突出债权的不确定性与最高限额两个本质特征。最高额抵押的特征笔者分为本质特征与非本质的特征。本质特征包括两方面:一是从属性上的缓和;二是特定性上的特殊性,主要分析最高额抵押担保主债权的特定性与传统的普通抵押权主债权确定性的区剐。非本质的特征笔者分析了最高额抵押担保适用fI{_i基础嘲习关系的范嘲、最高额抵jqI没定的对象的范围和其实现上的特殊性。笔者认为与其他的囡家相比,我国显然是把最高额抵押的适用范围限制的过于狭窄;我国抵押丰义可以适用于法定的任何财产,这是一个进步,:最高额抵押权的实现以对债权清算为必要。摄高额抵押的功能主要是积极的一方面。但是也有其消极的一面,主要是抵押物的价值权的充分利用的问题,抵押权人对抵押物的交换价值的长期控制,或者债权的发生额与抵押物价值的不平衡都会对抵押物的价值权的充分利用造成障碍,从而造成资源的闲置浪费。针对最高额抵押的消极方面我们要进行制度上的重新设计。第三部分主要是系统而又具体的介绍最高额抵押制度在现实中的运作流程,涉及担保的范围,最高额抵押合同的设立、登记制度的完善、合同的变更、抵押权的实现和最高额抵押权和最高额债权的处分问题。这是全文的重点,笔者结合最有代表性的银行贷款合同进行论述。笔者认为实现最高额抵押权的费用不应该列入最高额的范围内,否则将会损害抵押权人的利益,根据过错责任的原则,抵押权实现的责任不应该完全由抵押仪人承担,实现抵押权的费用应该首先在抵押物拍卖、变卖的价金中扣除。最高额抵押合同与普通抵押合同的内容不一样,我国《担保法》就此该做具体的规定。笔者具体的罗列了最高额抵押合同的内容,并着重指出银行贷款最高额抵押台同的一些注意事项。笔苔认为,我制度,为最高额抵押制度提供配套的支持。统一登记机关和登记程序,并把登记折衷主义改革为登记要件主义。关于最高额抵押合同的变更,主要是最高额的增加、担保债权范围的扩大或变更、决算期的延长。对于最高额抵押的变更,我国《担保法》应该做出具体的规定。关于最高额抵押权的实现主要注意需要对债权进行决算,众多债权中一个债权已界清偿期,就可以行使最高额抵押权。关于最高额抵押权和最高额债权的处分,笔者认为最高额抵押权不随具体的债权转让,但可以随基础法律关系转让,经抵押人同意,抵押权也可以单独全部、部分转让,只是不能完全脱离债权关系。而最高额债权则可以脱离最高额抵押权转让。第四部分主要是笔者的对未来的较为理想的最高额抵押制度的设想,主张建立两种制度:最高额确定请求权制度和减额请求权剿度,对于消灭请求权制度笔者认为没有建立的必要,支付或提存已经达到消灭抵押权,解放抵押物的同的。本文主要运用比较分析的方法、历史分析的方法进行论述。希望借鉴其他国家先进的价值理念和制度创新。并且根据我国最高额抵押制度的历史发展和大的法律环境找到竣适合在中国发展的最高额抵押制度。关键词:最高额抵押债权山东夫学碗上学位论立ABSTRACTThisarticlewillsaysomethingonmaximum