华东政法考研历年考题答案05综合参考答案.doc

2005年[综合考试一]
(考试科目:民法、刑事诉讼法、民事诉讼法)
民法部分
简述下列各组概念的主要区别
1、[参考答案]债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。请求是指权利人得请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。债权为典型的请求权。请求权是相对权的典范,即仅仅相对于特定的人产生效力。
请求权是与支配权相对应的,而债权是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。债权与请求权的区别主要有二:其一,请求权不仅包括债权请求权,也包括其他请求权,如物上请求权等;
其二,就债权请求权而言,它只是债权权能之一,除请求权外,债权还包括受领权等权能。债权与债权请求权在一般情形下是不可分离的,例如,转让请求权亦即转让债权,抛弃请求权也就是免除债务,但在某些情况下,债权请求权虽消灭,但债权人的债权并不消灭而仍然存在。
2、[参考答案]按份共有,是指数人对同一财产按各自确定的份额共同享有所有权的共有形态。共同共有,是两个以上的权利主体,对同一财产不分份额地共同享有同一所有权。
(1)二者成立的原因不同。共同共有的成立,须以存在共同关系为前提,按份共有则没有此限制,因此,按份共有人之间不存在共有人的结合关系,而共同共有人则存在这种关系。
(2)享有的权利不同。有按份共有中,共有人对应有部分享有所有权,共有人之间的彼此限制相对较小。在共同共有中,共有人的权利及于共有物的全部,并不是按照应有部分享有所有权,因此原则上应得到全体共有人的同意后,方可行使对共有物的使用、收益等权利。
(3)分割的限制不同。在按份共有中,共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约约定不能分割的期限之外,随时可要求分割共有物。在共同共有关系中,各共有人则不得请求分割共有物。
(4)对共有物的管理不同。在按份共有中,共有人除另有约定之外,对共有物的改良行为需获得共有人过半数同意或其应有部分合计过半数的共有人同意,而对共有物的一般保存行为和简易修缮,则可以单独进行。在共同共有中,除法律规定或当事人另有约定之外,对共有物的管理应获得全体共有人的同意。
(5)对应有部分的处分不同。在按份共有中,各共有人可自由处分其应有部分;而共同共有中,则没有应有部分的处分可言。
(6)共有关系的存续期间不同。按份共有就其性质而言,共有人之间不存在婚姻家庭等共同关系,因此其共有关系具有短暂性;而共同共有人之间关系相对比较稳定,因此存续期间较长。
3、[参考答案]抵押权是指债权人对债务人或者第三人提供的、作为债务发行担保的财产,在债务人不发行债务时,就其卖得价款优先受偿的权利。设立抵押不必转移抵押物的占有,债务人可以继续占有抵押物并取得使用收益;抵押人仅就抵押物的价值使自己的债权获得担保。留置权指债权人合法占有属于债务人的财产,在与该财产有牵连关系的债权未受清偿前,债权人可对该财产予以扣留;超过法定期限后债务人仍不发行债务的,债权人以留置财产折价受偿,或者以其拍卖、变卖的价款受偿的权利。
抵押权与留置权的区别:
(1)是否基于合同不同。留置权的前提必须要求合法占有,抵押权不需要。
(2)是否占有标的物不同。抵押权无需占有标的物,留置权必须占有标的物。
(3)是否需要登记不同。不动产等抵押权必须登记,留置权无需登记。
4、[参考答案]职务作品,是指公民完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品,这里“工作任务”指的是公民在该法人或者该组织中应当发行的职责。法人作品,指由法人组织编写、指导创作、提供费用、承担责任,以法人名义出版的作品。
但两者还是存在诸多不同之处:首先,法人作品是在单位主持下完成的,一般由单位全程参与或者关注该作品的产生;职务作品仅仅是单位向其所属的工作人员布置工作任务,单位可能会提供一些物质条件或安排一些辅助工作。其次,法人作品依单位的意志而创作,创作者充当的是单位意志的代言人;职务作品主要体现创作者个人意志。再次,完成职务作品的人一般是单位的工作人员;法人作品可对外聘请人员创作。第四,法人作品产生的责任必须由单位承担;职务作品只有在著作权归单位所有情形下才由单位承担部分责任;第五,法人作品一般由单位罢免(单位是作者)职务作品一般由创作人罢免(创作人是作者)。
二、简答题
1、[参考答案]我国《民法通则》将自然人的民事行为能力分为三类:
(一)完全民事行为能力
具有完全民事行为能力的自然人,可以独立地实施法律规定自然人有权实施的一切民事行为。
根据我国《民事通则》的规定,年满十八周岁的自然人具有完全民事行为能力。此外,年满十六周岁、不满十八周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人。
(二)限制民事行为能力
限制民事行为能力是指当事人的民事行为能力不完全,在法定范围内,当事人具有民事行为能力,可