商标显著性之探析.doc

商标显著性之探析商标显著性概述显著性是商标法上最重要的概念,又是意义十分含混的术语。本文先从语源、法义诸方面对显著性一词的含义进行探讨,以获得对研究对象的初步认识。商标显著性的涵义 1、商标显著性语义上的辨析从词源上看,“显著性”系英语“distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctiveandparticular”(英国商标法)和“distinctcharacter”(巴黎公约)的汉译。其中,“distinct”是“清楚的”、“明显的”、“明确的”或“与……不同的”之意,“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”,“character”的相关字典含义则有“品质、特点、显著的个性”。在汉语“显著”一词中,“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”,“著”则意为“显明”,所谓“显者,著也。”“显著”的字典含义则为“明显突出”。综合上述字词的含义,并稍作引申,“显著”一词也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见,用“显著性”一词来翻译“distinctiveness”、“distinctiveandparticular”虽不能说绝对准确,但也并非误译。我国《商标法》第9条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别。”其中,所谓“显著特征”就是“distinctiveness”的直译,而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出:“保护商标的独特性应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性。”而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性”、“区别”等词来指称“显著性”。可以说,“显著特征”、“显著与特别”、“独特性”、“典型性”、“区分”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复,也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见,即便是作为现代商标法发祥地之一的英语国家,显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载,更不用说在商标法制为舶来品的中国。 2、商标显著性的法义探寻以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析,在商标法上,显著性更是“抽象而不确定之概念”。“各国法律对于什么可以用来组成商标,规定不尽相同。但一般说来,对这个问题所作的正面回答都很简单……”更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系,一般出现在各国商标法的商标定义中。”也就是说,各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。国际公约中,TRIPS协议第15条的规定最有代表性,其中,“任何标记或者标记的组合,只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业,即可以构成商标”。可以视为商标的定义,其唯一要件也是显著性,即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征,则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照,不难看出,所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。考察我国《商标法》,也是如此,其中第8条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于