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论仲裁协议的扩大解释兼议默示仲裁协议上论仲裁协议的扩大解释——兼议默示仲裁协议(上)作者:崔雪梅许培阳仲裁是一种历史悠久的民间纠纷解决方式,由其公正、便捷、经济、保密等优势在ADR(AlternativeDisputeResolution)中占有重要的地位。当事人之间要采用仲裁的解决纠纷,必不可少的一点就在于他们之间需要达成仲裁协议,而书面形式由于其易于保存和便于证明的优点在1958《纽约公约》中首先被规定为仲裁协议应当具备的形式,世界各国也都先后规定了仲裁协议需要以书面的方式达成,并且不断根据科学技术和国际商贸的发展,赋予仲裁协议书面形式新的内容,即对其进行扩大解释,以使仲裁适应社会发展的需求。我国1994年8月31日通过,并于1995年9月1日正式施行的《中华人民共和国仲裁法》也是以《纽约公约》蓝本,根据我国实际情况制定的,实施以来极大的促进了我国仲裁事业的发展。但是,我国现行的仲裁立法业已实施近十年之久,其中有许多规定都已经不适应当今社会和经济发展的需要,关于仲裁协议书面形式要求的过于模糊和僵硬,限制了对其内容的扩充和范围的拓展,也不利于对国际先进规定的采纳和吸收,阻碍了我国仲裁事业的发展。因此,本文即从如何使我国仲裁协议书面形式的规定符合科技和国际商贸发展出发,通过分析比较国际和国外有关情况,结合法律解释的理论论述,进行粗浅的分析和论述,对我国在仲裁协议书面形式规定方面提出自己的几点意见,希望能对促进我国仲裁事业的发展起到一定的作用。第1章绪论作为一种民间解决争议的非诉讼纠纷解决方式,仲裁因其公正、合理、便捷等特性已在全世界范围内被普遍地承认和采用。其中一个基本的问题就在于:当一个民事纠纷发生以后,能否采用仲裁的方式解决,要取决于当事人之间是否有仲裁协议。因此,仲裁协议是整个仲裁制度的基石,没有它,仲裁制度就无从谈起,更说不上什么发展,所以,对于仲裁协议重要性的强调,是无论怎样都不过分的。所谓仲裁协议,也称为仲裁合同或者仲裁契约,是指双方当事人作出的将他们之间已经发生的或者将来可能发生的争议提交仲裁的意思表示,也有的学者称之为仲裁合意,有的学者将仲裁合意和仲裁协议作为两个分别独立的阶段来研究,本文中是将其合为一个整体来论述的。仲裁程序正是从仲裁协议的订立而开始的,“仲裁协议(仲裁契约)是仲裁制度最基本的要素”。[1]协议,本是债法中的一个概念,一般认为协议与合同、契约等概念并没有什么本质上的区别,仅是称呼不同而已,因此仲裁协议又往往被称为“仲裁契约”;现代各种仲裁立法和仲裁规则无一例外地肯定,有效的仲裁协议是仲裁管辖权得以确立的基础。没有仲裁协议,仲裁即无依据,所做裁决也没有法律效力。这说明,契约性是识别仲裁的本质属性。[2]既然如此,仲裁协议作为一种“协议”,理应具有一般“协议”所具有的共同内涵和特点,即它们在本质上都是一种合意,是双方当事人意思表示一致的结果。正如德国法学家萨维尼所言的那样“契约之本质在于意思之合致”。[3]当事人意思表示一致作为仲裁协议的本质是由仲裁的民间性所决定的,这是因为仲裁最初便是一种产生于民间的以自愿、公平为原则解决民商事纠纷的方式,既无法定的程序,也无需法律确认其合法性,一切都是约定俗成。不过,意思自治作为仲裁协议的本质,却不如纯粹司法领域中的债权合同体现的那么明显和典型,这主要是由于仲裁除了其与生俱来的民间性以外,在发展的过程中经过立法形式的肯定,具有了一定“准司法性”的特征和职能,与国家司法权有了一定的联系。比如说当事人要订立有效的仲裁协议就必须具备法律所规定的一定形式,否则不予认可等等,使得当事人的意思自治受到了一定程度的限制。当然,这种规定主要是为了防止仲裁的灵魂——当事人的“合意”沦为任意一方当事人的“恣意”的危险,因为意思自治绝非一项不受任何限制的原则。但无论如何,仲裁协议是当事人在自觉自愿基础上达成的,既不是国家法律的规定也不是国家机关的强制,有着浓厚的“私”的色彩,体现的是当事人合意的结果则是毫无疑问的,而私法领域的灵魂就是当事人的意思自治,这是我们认识仲裁协议的基本点。因此,意思自治作为仲裁协议乃至整个仲裁制度的灵魂与基础,这一点是不可否认也是不能改变的,否则,仲裁就不成为仲裁了。在仲裁协议中,当事人的意思自治主要体现在以下几个方面:第一,当事人是否订立仲裁协议将其纠纷提交仲裁是由其自主决定的。在这里,当事人通过选择仲裁方式来解决纠纷有两种情况,也就是仲裁协议的存在方式有两种:一是在争议发生以前,将可能会发生的纠纷约定用仲裁方式解决,这种情况一般表现为主合同当中的仲裁条款,仲裁条款又分为在主合同书中记载的直接插入方式和把包含着仲裁条款的另外一个附件插入到主合同书中的间接插入方式两种;第二种情况是在争议发生以后,当事人表示同意将此争议交付仲裁而单独达成的协议,亦称为专门的