警察拥有职务防卫权的合理性和正当性理论解析.pdf.pdf

第28卷第2期2008年3月南都学坛(人文社会科学学报)AcademicForumofNandu(JournaloftheHumanitiesandSocialSciences)(同济大学经济与管理学院,上海200092)摘要:警察职务防卫权存在的正当性表现在警察职务防卫权与秩序、安全、自由等法律价值的契合性,与宪政原理中权利保护及限制基本理论和行政权行使的法律逻辑要求的一致性,以及与人权价值定位及保护的共同指向性等三个方面。关键词:警察职务防卫权;合理性;正当性中图分类号::A文章编号:1002—6320(2008)02—0109—03警察拥有职务防卫权源于法律的正当性警察职务防卫权,既是警察的一项特权,也是一种具有专制属性的权力,如果不使之规制于法律之内,滥权就成为必然。我国对此权的法律规制主要体现在《警察法》、《使用警械和武器条例》以及有关行政法规之中,主要采用的是权力法定主义的模式。在此应当指出的是,警察职务防卫权能否以刑法意义上的正当防卫和紧急避险理论作为其法律上的正当性渊源,我们对此持反对态度。在我们看来,警察职务防卫权的内涵和外延仅仅是借用了或者说移植了刑法民法上正当防卫的一些概念属性,同时二者在构成要素上有一定的雷同之处,就好像犯罪的构成要件一样,可能在原则上对不同罪名具有普适性,但从本质上是属于同类不同质的法学范畴,其形成的理论基础也是完全不同的。(一)性质上的差异性。警察职务防卫权本质上是国家权力,是警察权的重要组成部分,既具有国家权力的普遍特征,也具有其个性特征。因此,是权力而不是权利。而正当防卫则是公民的一种权利,从本质上讲是社会性权利,二者是对立统一的关系。那么,在警察职务防卫权中是否蕴含着权利属性呢?依照自然法学派的观点,正当防卫权原本是公民的一项权利,如格老秀斯就主张正当防卫是人类生来就具有的权利;卢梭也认为正当防卫是人的天然自卫权的恢复,这种权力是人在国家社会形成以前所特有的,只是在国家社会形成后,人类才根据社会契约将这个权力让渡给国家了。因此,有学者就认为,警察行使职务防卫权,实际上就是社会让渡给国家的正当防卫权,具有权利的性质J。我们认为,从国家与市民社会的抽象意义上讲,警察职务防卫权的确烙有正当防卫的明显印记。但是,在看到权力与权利的互动,一切国家权力都是权利让渡的结果的同时,我们还应当看到国家权力与权利转化之后的质的规定性。依据现代国家权力原理,权利让渡给权力之后,权力同时就失去了权利的一系列特性,比如,权利的可放弃性,权利与义务的伴生性,权利主体之间的平等性等等,具体到正当防卫也是如此。正当防卫相对于公民而言是一种权利,在权利的行使上具有可选择性,而职务防卫是不可选择的法定职责。因此,职务防卫既是一种法定义务,更是一种权力。警察和普通公民同样履行着防卫的义务或职责,但在性质上却是不同的。以法律行为的性质界定,正当防卫行为是公民的一种国家允许的突破法律禁止的行为,而职务防卫则是法定允许的行为。即公民杀伤他人从法治意义讲是法律绝对禁止的行为,而特定主体的国家公职人员只要符合法定程序就可以允许其剥夺他人的健康乃至生命,如军队、法庭、警察等等,这是国家暴力的象征。此外,在我们国家,即使法律允许公民实施正当防卫,同