非专属管非专属管辖二题的应用.doc

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering非专属管辖二题杨弘磊非专属的管辖协议与只规定一个国家的法院有管辖权的专属管辖协议相比,效力较弱,专属的管辖协议提供给当事人的是最大的确定性,而非专属管辖权往往赋予当事人最大的灵活性,当事人可以自由追诉被告及其财产。另一方面,有些国家不承认当事人之间的专属管辖协议可以剥夺其法院的管辖权,非专属管辖的约定可以避免被这些国家认定无效的风险。但是,这种非专属管辖权的约定给当事人带来便利的同时,也产生了不确定因素,其实际效力往往需要根据案件具体情况进行分析。一般而言,通过这种非专属管辖权的约定所涉及的法院的管辖权是不特定的,其管辖权实际上处于一种浮动的状态,需要当事人的实际诉讼行为来确定。在很多情况下,其不能排除其他有管辖权的法院行使管辖权。司法实践中,以下两个问题比较常见: 一、原告向双方约定的具有非专属管辖权的法院起诉这种情况下,法院的管辖权得以确立,该“非专属管辖”法院一般不应支持被告对管辖权的异议。尽管在行诉讼的情况存在,如果之后被告向“非专属”法院以外的其他法院起诉,除非存在必须行使管辖权的情况(如涉及本法域内不动产争议的诉讼),这些法院也不宜行使管辖权。如果认为被告可以通过管辖异议对已经确定的“非专属”管辖权提出挑战的话,那么,当事人之间的这种约定就没有任何意义。笔者认为,在我国的区际司法实践中,从解决区际管辖权积极冲突的角度考虑,确立这样的原则更加具有实际意义。二、一方向双方约定的“非专属”法院之外的法院起诉,另一方以管辖协议的存在提出抗辩这种情况下,法院应当根据案情,决定是否行使管辖权。首先,如果综合案件的相关情况,受诉法院认为由其行使管辖权不会造成诉讼的不合理负担,且不会对诉讼的进行产生阻碍,则可以行使管辖权,特别是在被告方住所地位于受诉法院辖区之内的情况下。例如:日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同一案,双方在贷款合同中约定:“本协议各方不可撤销的同意,香港的法院拥有非排他性的司法管辖权,协议各方服从此类法院的司法管辖。”合同的准据法约定为香港法。被告根据协议管辖提出的抗辩被法院驳回,北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的情况的考虑,行使了管辖权。其次,受诉法院分别不同情况确定是否行使管辖权。例如:某基金(住所地英属西印度开曼群岛)在内地法院诉广西某公司(住所地广西某市)、某有限公司(住所地英属维尔京群岛)股权转让合同侵权一案,该案引致纠纷的协议约定:“本协议适用香港法律,并据此诠释。本协议所有各方就本协议所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管辖权管辖。”广西某公司与原告没有直接合同关系,其经由某有限公司获得部分争议款项。法院最终认为:案件涉及在维尔京群岛注册的公司的股权转让问题,原告某基金是在英属西印度开曼群岛注册成立的公司,综合当事人的约定、审理案件适用的法律、当事人国籍因素,从方便审理原则出发,某基金诉某有限公司的纠纷宜按照当事人的约定,由香港法院审理,某基金诉广西某公司的案件由后者住所地的内地人民法院审理。本案中,虽然另一被告住所地在内地,但考虑到管辖协议对香港法院“非专属管辖”的约定以及案件审理的便利