民法典编民法典编纂若干理论问题应用研究.doc

.页眉. .页脚. A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 民法典编纂的若干理论问题研究——以对法律安全价值的追求为线索薛军北京大学法学院一、引言对理论的兴趣来自现实的召唤, 本文自然也不例外。世界范围内的民法典编纂运动的“复涨”以及正在进行的中国民法典的编纂是本文写作的基本背景。自利益法学、自由法学兴起, 概念法学被骂得灰头土脸, 那些曾经独领风骚近百年的民法典日子也不好过。理论清算锋芒所及, 民法典俨然成为概念法学思维的后营。于是, 法典的漏洞、法典法的局限性等对法典极为不利的话题不断重提, 甚至法典的解构之声也隐约可闻。[1] 然而, 民法典的现状究竟如何? 民法典是否还有生命力? 先请注意以下事实: (一) 新的民法典正在世界范围内不断产生。这一点在我们的周边国家尤为显著。蒙古、越南、哈萨克斯坦、俄罗斯都在不久前制定了民法典。东欧巨变不仅涉及政治体制而且也包括法律体系的变革, 其中新民法典编订唱了主角。苏联解体也导致一批民法典的编订。一部统一的欧洲民法典正在酝酿之中。[2] 在英国, 人们也在讨论一部英国商法典的可能性。[3] 而这些大多是 90 年代的事。因此可以毫不夸张地说,我们正在经历一次规模不亚于 19 世纪的新一轮法典编纂运动。看来宣布民法典已经过时为时尚早。.页眉. .页脚. (二) 旧民法典正纷纷面临新生。 1994 年魁北克新民法典代替 1866 年民法典; 荷兰新民法典各编已获全面通过; 德国民法典债务法进行了修改; 法国民法典修订委员会已经工作几十年。没有迹象表明民法典这一法律渊源存在模式将被弃而不用。民法典仍是私法体系的中流砥柱。(三) 民法典在法律渊源形式的竞争中无往不胜。在法律发展中由于特殊的原因, 我们得以观察判例法与法典法同台竞争的景观。这一场景在波多黎各、菲律宾、马耳他、马尔代夫等处出现过, 而法典法总是赢得胜利。[4] 看来需要研究的不是能否超越法典法,而应是法典法为什么能取胜。由此可以提出以下问题: 如此轰轰烈烈的民法典编纂运动其内在动力是什么? 它的历史演变情况如何? 民法典有没有过时? 并且它会不会过时? 这些问题的答案与我国正在进行的民法典编纂关系极大。没有理论上的确证,难免在行动中底气不足, 没有自信。本文试图对上面提出的问题加以回答, 以证明民法典编纂的必要性。并根据民法典编纂的内涵, 提出我国法学界在民法典编纂中所应该具有的抱负, 以此为刚刚开始的民法典编纂活动鼓干劲、壮行色。[5] 二、法典与法典编纂——概念分析(一)“法典”意味着什么? 欲考察法典编纂的概念必先明了法典的定义。大约 40 年前, 由联合国教科文组织(UNESCO) 所资助的对世界上各法律体系基本渊源的一次考察表明,在 1l0 个国家中有 73 个国家存在诸如“法典”、“法律典籍”之类的法律渊源, 法典的数目达到 421 个。换言之, 世界上 67% 的法律体系中有被称作“法典编纂”的现象,每一个法律体系中平均有 6 个法典。[6] 至于考察者在什么意义上使用法典一词,不得而知。在法学上对法典的内涵加以界定始于边沁。他认为只有同时具备以下特征的法律文献方可称作法典: (1) 它必须提出十分充分的整套法律, 以致无需用注释或判例来加以补充;(2) 在叙述其包含的法则时, 必须使每一句话都达到最大可能的普遍性, 以最小的法则说明全部的法律;(3) 这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来;(4) 法则所使用的术语必须准确界定, 前后一致[7] , 边沁的标准与我手头上的一本《世界十大著名法典评介》[8] 关于孰为法典的标准显然不一致。该书列出的十大法典为《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》、《摩奴法典》、《. .页脚. 尼国法大全》、《唐律》、《古兰经》、《法国民法典》、《德国民法典》、《苏俄民法典》、《美国统一商法典》。按照边沁的定义, 以上法典中十有七八“名不副实”, 只有法德二民法典“稍称其意”。但是, 除了将《摩奴法典》、《古兰经》称作法典值得商榷外[9] , 将其他文献称为法典毫不为过。谁能否认查士丁尼的作品是法典呢? 虽然它五花八门,甚至包括了一本教科书在内,而且内容也谈不上前后一致,但正是它深刻地影响了法典编纂运动的历史进程。又有谁能否认埃林的《美国统一商法典》不是一部法典呢? 虽然它具有开放性的结构,条文编目甚至不连贯[10] ,但正是它代表了英美法系法典编纂运动的最高成就。由此可以得出结论:边沁对于法典的定义外延明显过窄,因而需要修改。为了寻求一个能够将上述法律文献包容在内的恰当的法典的概念, 需要将人们在通常意