公司法司法解释三(下)主讲人：刘敏法官.doc

《公司法司法解释三(下)》主讲人:刘法官第二部分关于股东出资效力的认定及相关问题第八条出资人以划拨土地使用权和设定权利负担的土地使用权出资的对于这些出资效力如何认定?划拨土地使用权和已经设定了权利负担的,从正面都规定是不得用于出资的。现在在第八条并没有明确的说本规定不能用以出资的财产,如果出资了一律认定为无效。作为划拨土地使用权以及设定权利负担的财产, 原则上是不能出资的, 为什么不能出资? 作为立法考虑到不同权利人,如果出资了,将来涉及到国有划拨土地权的权利人, 以及作为出资以后公司的法人财产权以及基于公司法人财产权之上的债权的利益发生不必要的冲突,所以从正面立法说这些是不能出资的。在实践中我们又看到很多的出资人在实际操作的时候恰恰拿着法律已经明确规定不得用于出资的财产来出资了。这时候对于司法来说面临的是简单的、一概的认定为出资无效,还是一种变通的处理方式。所以我们现在的条文实际上用一种变通的方式来处理这个问题, 也就是在特殊情况下可以按有效来处理。划拨土地使用权出资可以按有效处理的前提是,这个出资做了相应的变通登记。划拨土地作为国家管理土地的一种方式,被划拨主体原则上只有使用的权利,主要针对国有企业,这也是我们国家历史遗留的土地使用方式。如果说作为国有企业, 它仅仅是使用,这是国家允许的范畴。但是他把它处分了,这个处分在这里头体现为什么?拿国家划拨给它用的土地使用权来出资设立公司了。原则上这是不允许的,它是没有处分权的。在实践中如果说满足了一定的条件, 最终可能认定这个出资是有效的。这个一定条件体现为做相应的土地变更手续的变更登记,这种变更登记在实践中体现为两个方面: 一方面是通过有关土地管理部门由被划拨主体通过交纳出纳金的方式,将原先国家划拨给使用者的土地使用权变更为出让土地使用。这样来实现这种出资的有效, 主要是土地使用权的性质做以变更。这种变更能否变更也要基于土地管理部门, 行业管理部门的态度, 不仅仅交钱就可以了, 作为土地管理部门可能你交钱我也不同意。那么交钱也不同意的情况下,这个出资就是无效的。但是反过来说,如果作为行业管理部门,作为土地管理部门说你可以通过交纳出让金的方式,将原先的划拨土地使用权变更为出让土地使用权的, 这个操作如果完成了, 这个出资是可以按有效来处理的。也就是这块土地的使用权是可以作为公司的法人财产权来处理的。这是一种变更方式, 变更的是土地使用权的性质。还有一种实践中的变更方式,原先国家划拨给某一个国有企业使用的土地, 通过行业主管部门的允许, 将原先划拨给出资人的土地使用权变更为划拨给出资人出资设立公司的土地使用权。作为土地管理部门有了这种默许, 有了变更登记, 这个也可以按有效来处理。土地变更手续是两种变更方式,这里头的权利或者说到底能不能按有效处理, 它的核心在于土地管理部门的态度。土地管理部门按照行政审批权能够做这样变更登记的, 事后作为商事案件中可以认定这个出资是有效的。反之如果土地管理部门不同意做这样变更的,那么这个出资就按无效来处理。无效的结果对于出资人而言就是出资没有到位的结果。对于法人来说就是这一部分出资空缺的问题,这是划拨土地使用权出资。千万不要拿这一条表述为最高法院司法解释表态了, 划拨土地使用权可以用于出资。没有这样说,作为立法、行政法规明确表态,是不能出资。我们见到实践中的这种操作, 一方面是出资人本身拿着划拨土地使用权来出资;另一方面是工商管理部门给他办法了出资登记, 包括设立登记、增资登记。再往后土地管理部门也认可了, 只有在这种情况下才可能按有效来处理。千万不要从正面去说, 司法解释说可以出资。“划拨土地使用权”,这 7 个字中核心词是谁?是“使用权”三个字。实际上还有一个容易模糊的概念是“土地”,实际主要把土地和使用权区分开。划拨土地使用权和出让土地使用权, 这两个概念他们的核心词是什么?核心词都是使用权, 而不是土地。但是我们习惯中经常表述为以地来出资, 所以这是个误解, 强调的一定是使用权。无论是划拨土地使用权还是出让土地使用权, 它的中心词都是使用权。我们说非货币财产一定要作价的, 货币财产拿多少钱是多少钱, 非货币财产一定要通过评估方式作价以后, 来确定出资人到底出资的数字是多少, 然后相对应的法人基于他的出资获得了多少法人财产, 所以这时候一定有一个作价的概念。如果是拿着使用权来出资的, 这个作价一定是单位面积的使用权的价值, 比如按亩来论, 一亩使用价值一万块钱,要乘以总共多少亩,很关键的地方要成立年限。拿土地使用权出资的时候一定是要带年限的。也就是这一块土地使用权使用一年和使用十年价值绝对是不能划等号的,总之一定要带年限。所以刚才强调中心词是使用权, 而不是土地。如果拿土地来出资是不带年限的, 但是使用权出资的, 这块地十年上的使用权和一年上