债权契约预约之基础理论问题研究.doc

债权契约预约之基础理论问题研究.doc债权契约预约之基础理论问题研究诺成契约预约之基础理论研究(王显光,2003级民商法硕士研究生)H次一、 预约的内涵二、 预约的分类三、 预约的效力(一) 预约债务人的义务(二) 违反预约义务的法律责任(三) 预约效力的法律限制四、 预约的成立在现实的缔约过程屮,除了即时履行完毕的合同,当事人为了最终签订内容确定的合同,往往要经丿力不止一次的接触、谈判、讨价还价。在这不只一次的接触、谈判和讨价还价的过程屮,由于种种现实原因而不能及时签订合同,但是又不愿意就此丧失签订合同的机会,于是当事人很可能达成一定的协议,约定于将來订立合同。学者根据生活实践,将这一类有拘束力的协议总结为“约定将來订立一定契约之契约”1,并命名为预约。但是如同具他一切经过复杂的思维过程得岀的概念一样,预约概念的高度抽象性导致学界在预约的内涵、分类和效力问题上众说纷纭、莫衷一是。因此,有必要对这些基木问题进行一定的理论研究,从而为合理的指导司法实践提供定参考。乂由于诺成契约为债权契约的常态,且最易产生纠纷,因此本文的论述限于诺成契约,而不包括身份契约、物权契约和要物契约。1史I'曲宽:《债法总论》,:2000年版,第12页。•预约的内涵对预约内涵的不同理解计育成立木约说、形式磋商本约说和诚信磋商本约说三种。成立木约说认为,“预约债务人负有订立本约的义务,权利人得诉请履行,法院应命债务人为订立木约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。木约成立后,债权人即有请求给付的权利,行本约。”2形式磋商木约说认为,基于诉讼经济原则,债权人得合并请求订立木约及履“当事人之间一旦缔结预约,双方就负有在未来某个时候为达成木约而进行磋商的义务。但当事人也仅负有磋商的义务,只要当事人为缔结木约进行了磋商就履行了预约的义务,是否最终缔结本约则非其所问。”:3诚信磋閤木约说认为,“预约当事人基于预约获得一种地位,可要求以诚信原则订立本约。”4成立木约说是不符合生活实际的。原因在于:当事人在契约必要内容确定之前约定继续磋-商的情形在现实生活屮人量存在,如果一律强加预约债务人强制缔约义务,就粗暴的干涉了当事人的契约白由;反Z,在契约必要内容确定Z前不认定这种约定为有拘束力的契约,则在一方违约的情况下,守约方只能寻求缔约过失赔偿,将增加守约方的证明责任,对守约方的保护不利。形式磋商木约说也明显不合理性。原因在于:如果预约债务人的义务仅限于形武磋商,而不承担任何诚实信用的义务,则其只要依照预约约定的时间、地点等出席磋商并为一•定的意思表示即为完全履行义务,但是这将极人的放任预约债务人的背信弃义,而置预约债权人于非常不利的境地,不利于维护当事人之间的利益平衡,也不利于维护诚实信用的商业道德。在预约已包含木约的必要内容而仅因签订木约的条件I场未成熟时,尤其如此。唯有诚信磋商木约说是符合生活现实且合理性的。原因在于:从现实的交易情况來看,每一个合同都是时空维度上的一系列行为和事实组成的动态过程,包括尝试性的为合同U的而接触、初步谈判、要约与承诺或在各冋合谈判中渐次达成许多协议、书面合同整合、合同一部或全部地履行或不履行、合同的强制履行23王泽鉴:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2001年版,第150页。韩强:《论预约的效力与形态》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。须注意,该文作者非持此观点。4黄正江《预约合同制度架构》,苏州人学法学院硕士毕业论文,载学术期刊网。2或其他救济等,而并不单纯是当事人双方最终达成的静态协议。尤其是当事人血对比较重人的合同,在最终签订合同之前经丿力多次茯至多轮谈判在所难免。而长期或重人缔约过程小存在着许多不确定的因素,导致合同不可能按照典型的要约承诺方丈简单的缔结,这就需要对连续性的合同缔结过程作岀一•定的安排,既可约束当事人进行谈判磋商而相对固定交易机会,又可为将来签订合同的内容留有磋商的余地。这样,在合同屮约定对尚未确定的木约内容继续磋商就成为客观存在的合同现象。按照现代理论,“对于当事人而言,开始合同磋商即已经设定增强的注意义务”,5这一增强的注意义务理论上称之为“保护义务”,在缔结契约之前称为“先契约义务”o随着缔结契约这一动态过程的日益深入,当事人给对方造成损害的现实可能性增加,其相应的保护义务也就必须得到加强。这就要求当事人本着诚实信用的原则,尽到协力、告知、保密等义务。而一旦当事人就将來订立合同作出明确约定,预约就应运而生。作为合同缔结前的磋商环节,预约的成立和履行应当符合“先契约义务”的要求。对预约当事人來说,所谓的协力义务,也就是木着诚实信用原则尽力促成契约缔结的义务。6由此可见,虽然预约的最终口的指向本约,但是预约的玄接LJ的并不在于成立木约,而是约束预约当事人按照诚实信川原则为最终订立木约而进行