行政许可危害补救措施探讨.doc

行政许可危害补救措施探讨.doc行政许可危害补救措施探讨行政许可制度是现代法制的重要制度,是行政法的重要组成部分。行政许可是社会关系调整中的他律自觉调控手段。在我国,行政许可是行政管理中最活跃、最普遍的形式。它对实现我国政府的职能,推动我国经济社会的发展具有重大作用。但是,从实践来看,它有时也会产生许多危害国家、社会、公民的负作用。当前各界对行政许可正面作用的研究不少,肯定较多。但对行政许可的负面作用即危害,未见系统研究。本文拟就行政许可危害的概念和补救措施作点探讨,以为抛砖引玉。一、行政许可危害的涵义行政许可危害是指行政主体违法或不当行使行政许可权,导致相对人、他人的合法权益或国家、社会公共利益遭受的损害。它是行政违法的表现形式之一,是对依法行政原则的破坏,是一种消极的法律后果。具体含义如下:行政许可是一种国家侵权,因为,行政许可权是国家权力之一,行政主体是代表国家行使该权力,其行为即为国家的行为。[1]依此含义,一般而言,只有行政主体以其名义行使行政许可权造成的损害,才属于行政许可危害。但在实践中,行政许可权最终只能由公务员代表行政主体来行使。而公务员处于强者、主动者地位,他们是否以行政主体的名义实施行政许可,相对人或他人是难于知晓,也无法左右的。那么,如何判定某行政许可是否属于某一行政主体的行为呢?只要属于下列七种情形之一,即可认定:1、以该行政主体名义所为;2、在该行政主体的办公场所所为;3、以该行政主体公务员的名义所为;4、使用该行政主体特有的文书所为;5、在该行政主体特有的权限内所为;6、在执行该行政主体指派的其他公务时所为:7、在该公务员应在的岗位上所为。行政许可危害发生于行政许可行使的过程中,是行政许可制度中必然出现的消极作用的表现。可见,行政许可权的行使是行政许可危害的前提,而行使权力的违法或失当是危害的直接原因。这里的违法或失当包括:1、无权而为;2、超越权限;3、不履行法定职责;4、超越法定范围或幅度;5、违背法定程序;6、未考虑合理的相关因素;7、徇私枉法、以权谋私,等等。在行政许可实践中,有些合法合理的行政许可也会造成一定的损失,如旧城改造中的旧房拆迁许可、土地征拨中的土地使用权征用等。这虽然也存在补偿,但其性质与行政许可危害是截然不同的,其补偿的性质也有区别:许可危害补救属于国家责任,而这里的补偿则由受益人承担,不是国家责任。行政许可危害是对他人合法权益的侵害。此处的“他人合法权益”包括三种:相对人的特定权益——常因不获许可或先许可后撤销而受危害;第三人的合法权益一一常因准许相对人实施的行为具有危害性而受害;国家和社会的公共利益一一常因乱设行政许可或许可泛滥而受害。行政许可对这些合法权益的危害,可以是已经发生的事实一一现实性危害,也可以是必然会发生的趋势一一危害可能性。对二者都应该采取相应的、不同的补救措施。产生危害的行政许可行为的形式是多样的,有书面形式和口头形式,准许的和不予准许的,抽象的和具体的,作为的和不作为的,作出许可和撤销许可等等。“行政许可危害”所表述的对象有宏观和微观两方面。宏观方面,它是概指一切行政许可危害,属于抽象层次,是一种现象;微观方面,它是指某行政主体在行使行政许可权时对某人合法权益的损害,是具体的事实。在使用中,究竟是哪种含义,应根据具体语境来确定。二、行政许可危害的构成要件为帮助实践中对行政许可危害的正确认定,以及确定有效的补救措施及其适用,必须弄清行政许可危害的构成要件。行政许可危害是行政违法的表现形式之一,是一种行政赔偿的依据,也是行政诉讼的范围之一。[2]因此,行政违法构成要件的一般原理是行政许可危害构成的指导。但行政许可危害具有自身的特殊性,其构成要件有许多不同的地方。现就行政许可危害的构成要件分析如下:行政许可危害的主体要件:行政许可危害的主体比较复杂,有行为主体、责任主体、义务主体和追偿责任主体四种。1、 行政许可危害的行为主体是行使行政许可权的行政主体或其公务员。在实践中,多为行政机关,也有法律法规授权的社会组织,还有前二者依法委托的组织。2、 行政许可危害的责任主体是国家,因为行政主体及其公务员是国家的代表,行使的是国家权力,履行的是国家行政管理职责。因此,他们的行为引起的后果理当由国家承担,由国家对受害人承担相应的法律责任。可见,只有行政主体在行使行政许可权的过程中造成的危害,才可能构成行政许可危害,国家才对此承担责任。当然,这并不违背过罚相统一的原则。如果行政主体或其公务员对此危害,在主观上是故意或有重大过失,那么,国家在承担责任后,可向该行政主体或其公务员追偿;如果该危害是由行政许可相对人因过错而致,那么,国家在承担责任后,可向该相对人追偿。在国家行使追偿权关系中的行政主体或其公务员和相对人,即为追偿责任主体。应当说明,如果相对人依行政许可准许而为某种行为,给第三者造成危害时,当