2021年论保证合同中的意思表示问题.doc

论确保协议中意思表示问题
张平华 吴兆祥
　　意思表示应是确保协议法律制度中关键问题。作为双方法律行为，确保协议须以双方当事人意思表示一致为成立要件，以意思表示真实为生效要件。对此，中国相关立法要求不详或存在一定缺点，理论上也未予足够重视。本文不揣浅陋，试就此略述浅见，以抛砖引玉、就教于大方。
　　一、意思表示一致是确保协议成立要件。所谓意思表示一致实指双方当事人对未来协议必需条款(或谓必需之点)形成合意。何为确保协议必需条款?按《担保法》第15条之要求：“确保协议应该包含以下内容：被确保主债权种类、数额;债务人推行债务期限;确保方法;确保担保范围;确保期间;双方认为需要约定其它事项。确保协议不完全含有前款要求内容，能够补正。”依前条第二款之明示，确保人可于确保协议成立后，经过补充协议补正上述条款，换言之，确保协议不完全含有前条要求内容时也可成立。除外，如当事人未协议补正，还能够依法律要求或确保协议性质判定协议内容。这包含： ，其内容应受制于主协议。确保协议完全能够不要求被确保主债权种类、数额，债务人推行债务期限等，因为上述要素均为主债权债务关系必需内容，如有欠缺，主债权债务关系通常不能成立，确保协议也就不成立。确保债务范围或强度也不得高于主债务，根据《担保法》第21条要求，假如“当事人对确保担保范围没有约定或约定不明确”，“确保担保范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用。”，担保法对确保协议要求了部分强行性条款(比如相关确保人资格要求等)，对此，当事人不能以约定排除适用或即便当事人未约定这类条款也当然应成为协议内容。，为确保主债权人利益，法律也予设了很多推定条款。相关确保方法，依据中国《担保法》第19条要求：“当事人对确保方法没有约定或约定不明确，根据连带责任确保负担确保责任。”[①]相关确保期间，《担保法》第25条要求：“通常确保确保人和债权人未约定确保期间，确保期间为主债务推行期届满之日起六个月。在协议约定确保期间和前款要求确保期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁，确保人免去确保责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁，确保期间适用诉讼时效中止要求。第26条要求：“连带责任确保确保人和债权人未约定确保期间，债权人有权自主债务推行期届满之日起六个月内要求确保人负担确保责任。”
　　可见，确保协议必需条款仅为当事人在成立确保协议上是否存在合意，这种合意无须包含确保协议具体内容。因确保协议为单务、无偿协议，所以确保合意又以确保人是否含有担任确保人意愿为主。通常而言，只须确保人对债权人表示为确保债务之本旨，确保协议即可成立。[②]
　　二、确保意思表示解释问题。正确了解意思表示意义是判定确保双方当事人意思表示是否一致前提。[③]其中关键就是要判定确保人是否存在确保意思问题。
　　。对此，理论上有客观标准说、主观标准说、主客观标准结合说之争。
　　客观标准说认为，只要确保人在客观上有负担确保责任表示，则不管其主观上是否有负担确保责任意思，确保协议全部应成立。比如，第三人在主协议上于确保人栏目中署名、盖章，而未作其它另外说明，则应推定其有负担确保债务意思表示，该第三人即为确保人，确保协议成立，该第三人不能以自己并不愿负担确保责任或并未表示负担确保责任为由否认确保留在。又如，有第三人为债务人担任确保人，但并不了解作确保人后果，认为只不过是在确保协议上盖个章或签个名而已，其并没有为债务人代偿债务“真实意思”。这种因法律上无知或误解，也不能影响确保协议成立。[④]上述见解得到中国相关立法肯认，依《最高人民法院相关适用〈中国担保法〉若干问题解释》第22条要求，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接收且未提出异议，确保协议成立。”“主协议中即使没有确保条款，不过，确保人在主协议上以确保人身份签字或盖章，确保协议成立。”
　　主观标准说认为，确保人是否含有确保意思属于广义上确保协议解释问题。因中国《担保法》对确保协议解释并无尤其要求，故确保协议解释应适用《协议法》要求。因为《协议法》第125条要求，“当事人对协议条款了解有争议，应该根据协议所使用词句、协议相关条款、协议目标、交易习惯和老实信用标准，确定该条款真实意思。”所以，确保协议解释仍应以探究双方当事人真实意图为目标，以主观标准作为解释确保意思表示判定标准。[⑤]
　　主客观标准结合说认为，判定确保人是否有承保意思须从主观客观两方面判定，在客观方面，主协议文本抬头上假如明确设置了第三方当事人作为确保人，或主协议上设有确保人签章栏目标，当事人在该主协议上签章，即表明该当事人有确定承保意思表示。在主观方面，当事人作为第三方在主协议上签章