司法解释工程结算样稿.doc

最高人民法院关施工协议纠纷案件
适使用方法律问题司法解释
【摘要：1月1日起施行最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》将对建筑市场产生重大和深远影响。建筑市场当事人应认真研究，调整博弈对策，尤其要注意该解释明确了工人欠薪能够起诉、固定价无须判定、协议结算条款优先、垫资正当等要求。】
关键词： 施工协议；司法解释；建筑市场；影响。
1、工人欠薪能够起诉发包人
　　施工协议司法解释第二十六条要求：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应该依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院能够追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任”。
　　“实际施工人”理应包含从事实际施工工人和分包企业、劳务企业等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等正当许可证书，而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去承包人和各级分包人。
　　工人起诉包工头和转包人时，人民法院应该依法受理，而且未限定起诉事由。为了主张权利（英语主张权利claim就是建筑业“索赔”），工人能够起诉拖欠工程款发包人，但没有说明此时人民法院应该依法受理，这可能是为了避免政府被起诉缘故，而社会发包人不能豁免。另外，该条款未要求“违法分包人”能够起诉。
　　中国法律认可代位权。假如甲欠乙1万元，乙欠丙1万元，而乙不主动向甲讨债，丙就能够“代位”起诉甲。因为“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款发包人是合理法律安排。
　　2、垫资施工正当化
　　施工协议司法解释第六条要求：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求根据约定返还垫资及其利息，应予支持，不过约定利息计算标准高于中国人民银行公布同期同类贷款利率部分除外。当事人对垫资没有约定，根据工程欠款处
理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息，不予支持”。
　　该条款明确支持承包人请求根据约定返还垫资及其利息，这表明垫资正当。多年来，中国相关行政要求一直严禁垫资施工，但《民法通则》、《协议法》、《建筑法》、《招标投标法》等包含建筑市场法律全部没有严禁垫资要求，所以，垫资施工并不违法。
垫资正当化可能对建筑市场产生影响是：
(1) 招标人将垫资作为商务评标内容之一，甚至加大其评分权重，以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。
(2) 招标书没有要求，但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程完工，以此优惠条件争取中标。
(3) 垫资施工使业主支付担保显得无须要，承包人也没有理由既要垫资施工，又要提交履约债务担保。
(4) 层层垫资，比如，发包人要求承包人垫资30%，承包人要求分包人垫资50%，分包人要求工人垫资70%。
　　建筑市场出现大量垫资活动，可能会造成三角债情况深入恶化，所以，为规范垫资施工活动，可能有必需要求：发包人应提交垫资金额确保担保；承包人也应提交垫资金额付款担保，以确保支付工资、材料款等。
　　3、固定价无须判定
　　施工协议司法解释第二十二条要求：“当事人约定根据固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行判定，不予支持”。该条款可能对建筑市场产生影响是：
　　(1) 因为法律不支持对固定价进行判定，从而无法推翻协议约定固定价，所以，造价管理文件和审计汇报全部无法影响协议固