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有意识非真意表示
026972 侯冰
民事法律行为以“意思表示”为内核，当意思表示有瑕疵时，法律行为效力怎样，是有待定论。意思表示瑕疵，表现为意思和表示不一致 （即又称虚伪表示或是意思保留），和意思表示不自由两类。而前者以表意人对“意思和表示不一致”是否有认知为标准，区分为意识非真意表示和非意识非真意表示 参见：史尚宽：《民法总论》 中国政法大学出版社 第377页
参见：王泽鉴：《民法总则》第270页
“意思主义——意思表示是否欠缺，着重于内部之有没有正确之意思为准。所以，如其所表示者，和其内部之真意不一致，则不生法律上之效果。其目标在保护表意人也。表示主义——意思表示是否欠缺，以表示于外部之表示行为为准。故虽表意和内部之真意不一致，但为保护交易之安全及第三人权益计，仍应使其表示之行为，发生法律上之效果。折中主义——专采意思主义或表示主义全部有所偏。故折中以表示主义为标准，以意思主义为例外，以资调和。也有采意思主义为标准，以表示主义为例外者。”参见武忆舟：《民法总则》中华民国74年10月新版 第290页---第291页
对于“信赖利益赔偿”，林诚二先生认为：“乃法律行为外行上虽成立，但实质上无效，当事人之一方因善意无过失信其有效而受损害之赔偿也。”，同时，也可参见：史尚宽：《债法总论》，第333页；胡常清：《民法债篇总论》，第251页。
李开国：《民法基础问题研究》，第163页，法律出版社
两类。这里，我们只讨论前者，也就是意识非真意表示相关问题。
相关理论问题
德国民法理论上，意思表示有三要素说，四要素说等等，但不管哪种说法，全部是由主观意思和客观表示两原因组成。其中，比较通用是主观方面包含行为意思、表示意识、效果意思三个要素，所谓行为意思是行为人必需于有意识情况之下，所为之行为才叫意思表示；表示意识是指行为人于行为时，认识其所为行为含有某种法律上意义；效果意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果之意思。
这里要明确是，不管是单独虚伪表示还是通谋虚伪表示全部是从表示意识和效果意思层面上说。
相关意识非真意表示立法考量关键是要平衡表意人意思自治和相对人信赖利益和交易安全保护之间关系。从而在立法实践上，对于意思表示效力有三种学说：1、意思主义（willenstheorie）
——以表意人内部意思为准，无内心效果意思，则不生法律效力，假如表意人之表示和真实意思不一样时，必需应以其真正之意思为依归；2、表示主义（Eklarungstheoric）——以表意人外部之表示为准，因表意人意思往往是一个内心意思，无法从外部考量，所以，应从行为人外部行为为出发，只要从其外部行为为有效力，就应确定其意思表示效力。从而保护相对人和交易安全；3、折中主义,，以上两种理论全部过于极端，各国立法实践全部不是只执一端，总是两种兼而有之。有，采意思主义为标准，如中国台湾、德国（第119条）；而有采表示主义为标准，
如奥地利等。
就意识非真意表示这一具体问题来说。各国现在立法标准是趋同。对于真意保留，也就是单方虚伪表示，表意人将真意隐匿于内心而有意为不真实意思表示，不管是出于欺罔或戏谑，利益全部不值得法律保护。和此相反，“因不知表意人真意而误信其意思表示真实善意相对人信赖利益
却应该受到法律保护。”
不过，在意思表示当初，相对人明知或是可得而知意思表示不真实时，相对人就不能被称为善意，其利益也就不值得保护了。而在通谋虚伪表示，当事人双方全部不含有就其表示受拘束内心意思，所以，法律上并无认可其效力必需。而即使“虚伪表示成立不以出于特定动机目标为必需。尽管当事人通谋虚伪表示动机目标通常在于欺罔、损害第三人，规避法律，谋取利益。”同前引第1页⑤
参见：梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社
不过，对于信任其意思表示真实第三人来说，虚伪表示效力怎样是很关键。
二、相关基础知识
意识非真意表示，有两种情形，一是真意保留（geheimer Vorbehalt）,德国民法上又称为心中保留，指是表意人内心无为其意思表示受法律拘束，而做出意思表示情况（参见德国民法典第116条，日本民法典第93条，俄罗斯联邦民法第170条第1款，台湾民法第86条）；二是虚伪表示（scheingeschaeft）,又称为通谋虚伪表示。指是表意人和相对人均无受其意思表示法律约束意愿，但仍然合意做出表示，此时就叫虚伪表示。（参见德民第117条，日民第94条，俄罗斯联邦民法第170条第2款，）。
而在德国民法理论上，除了上述两种情况以外，还就另一个“非诚意表示”做出了相关表述。参见 梅迪库斯：《德国民法总论》