论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果(一).docx

论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果(一)
摘要]合同违反法定形式的法律效果问题可以被分解为下列三个子问题分别加以研究：合同违反法定形式的直接法律效果、合同违反法定形式的附带法律效果以及违反法定形式之合同能否因履行而治愈。合同违反法定形式的直接法律后果就是合同无效，附带法律效果则包括善意相对人的缔约过失责任请求权、不当得利返还请求权及在特别情形下因对方当事人主张合同违反法定形式的行为违反诚实信用原则而排除合同无效的法律后果。合同法第36条属于法律为维护交易安全对违反法定形式而无效的合同采取的一种治愈方法。
关键词]合同形式法定形式无效
一、引言
合同的本质在于当事人的合意，任何当事人之间的合意均需透过一定的方式加以表达据以确定，由此便产生合同形式之问题。严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在罗马法中仅当事人双方的合意并不足以产生合同，还必须履行一种固定的手续和仪式(即要式主义原则)。后来社会经济的发展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快捷，合同形式便出现了两方面的演变：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减少了，而代之以简单的替代形式，现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机构(如公证机关)证实的文件。1]二是，合同法逐渐从重形式过渡到重意思，要式主义被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律才会要求某种合同具有特别形式。2]
《合同法》颁布之前，在合同形式问题上我国法律采取的是要式主义原则，除《民法通则》之外几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式，有的还要求合同必须经过审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深入进行，要式主义原则日益受到学者的广泛批评，该原则被认为既不符合发展市场经济的需要，不利于鼓励交易，也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。3]学者们普遍认为，为适应社会主义市场经济不断发展及社会主义法制建设不断完善的需要，合同立法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求，合同形式问题上应赋予当事人在市场经济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。4]为此，1999年通过的新《合同法》第10条规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式"。
合同违反法定形式的法律效果大体可以分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同违反法定形式的直接法律效果是什么?其次，合同违反法定形式的附带法律效果是什么?第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈?
二、合同违反法定形式的直接法律效果
合同违反法定形式的直接法律效果与附带法律效果是出于研究上的便利而做的一种学理性分类，所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，否则必然发生的法律效果。而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的法律效果。
关于合同违反法定形式的直接法律效果问题，由于受国外不同立法例及某些现行立法的影响，我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。第一种意见是：既然在法律对合同采取书面形式的规定中使用了"应当"一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。5]因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；第二种意见认为，"应当"与"必须"是具有不同法律内涵的用词，法律规定"应当"采取的形式不能理解为"必须"采取的形式。因此，当事人未采取法定形式不能一概认定为违反强行性规范，自然也不应一律认为合同无效。4](P225)第三种意见认为，我国合同法第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。持该观点的人认为，对"应当"一词从私法与公法角度上的理解是不同的，私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此合同法第10条第2款的"应当"应理解成"当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件"，6]此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法意思自治原则的实现。第四种意见认为，判定未采取法定形式是否导致合同无效，要探究立法者的意图。法律在规定某种合同应采取某种形式时，可以赋予该形式以四种不同的法律效力：其一为证据效力，即法定形式仅作为合同的证明，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据(如证人证言)证明合同确实存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。其二为成立效力，即法定形式作为合同的成立要件，当事人订立合同未采取法定形式，合同即不成立，不会按