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中外双边投资协定对香港的适用问题
发布时间：2010-07-17 07:57，作者：王楠，阅读次数：353 次
一、蔡叶深案案情简介
随着经济全球化的进一步深入，国际投资大幅增加。为了吸引外来投资，保护本国对外投资者的利益，各国缔结了大量的双边投资协定（以下称BIT）。为了有效保护外国投资者的利益，多数BIT都规定了利用解决投资争端国际中心（以下称ICSID）的仲裁机制解决投资者与东道国争端。尽管中国签署的BIT已超过120个，但直至2007年2月，ICSID才受理了第一起涉及中外BIT的投资争端，即蔡叶深诉秘鲁共和国案。
本案申请方蔡叶深为香港永久居民，持有设立于秘鲁的鱼粉生产企业TSG的大多数股份。2004年12月，秘鲁国家税务机关称TSG拖欠税款达1200万新索尔，并冻结了该公司的银行账户，令其无法继续经营。2006年9月29日，蔡叶深依据《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下称《中秘BIT》）将争议提交ICSID仲裁，认为秘鲁的行为违反了协定中的公平公正待遇条款和全面安全与保护条款，构成了对资本和利润转移的限制以及未进行补偿的征收。2007年2月12日，ICSID秘书处对该案进行了登
记，并于同年10月1日设立仲裁庭。仲裁庭2009年6月19日作出的管辖权裁定认为申请方属于《中秘BIT》下合格的中国投资者。
虽然ICSID仲裁庭裁决仅对争议方有拘束力，不具有传统意义上普通法先例的效力，后来之裁决并不受先前裁决的制约。但实践中所有的仲裁庭几乎无例外地援引其他仲裁庭先前裁决的理据和分析，甚至遵循先前的裁决。［1］仲裁庭上述意见一经公布，立即有实务界人士大声叫好，甚至推断不仅具有中国国籍的香港自然人投资者，就连依据香港法设立的实体都应视为依据中国法设立的，都可以享受中外BIT的保护。［2］然而，仲裁庭的上述意见及其理论依据存在诸多问题，不仅未能考虑香港永久居民寻求国际法上救济之权利来源的特殊性，而且还违反了条约解释的国际法原则。
二、本案仲裁庭意见存在的问题
⒈未能考虑香港永久居民国际法上某些权利的特殊来源。
本案仲裁庭认定申请方属于受《中秘BIT》保护的中国投资者的主要依据是协定第2条第1款，该款规定“投资者”一词在“中华人民共和国方面，系指：（一）依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人…”。申请方提供的香港特别行政区护照以及经公证后的文件足以证明其出生于福建省，父母均为中国国籍。根据《中华人民共和国国籍法》以及人大常委会对该法在香港实施的解释意见，应认定申请方具有中国国籍。无论是《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下称《ICSID公约》）还是《中秘BIT》都没有明确将具有中国
国籍的香港居民排除在其适用范围之外。申请方既然已经被认定具有中国国籍，自然受《中秘BIT》的保护。［3］仲裁庭称其“只须认定本案申请方是否有权根据《ICSID公约》及《中秘BIT》将与其在秘鲁共和国的投资有关的争端提交国际仲裁。为此，没有必要认定《中秘BIT》是否适用于香港特别行政区，这也不属于本案仲裁庭需要分析的问题。”［4］而且“就算《中秘BIT》不适用于居住在香港的秘鲁人，也不必然令居住在香港或其他地方的中国人不受BIT之保护”。［5］
通常BIT除了规定缔约一方投资者及其投资在缔约另一方享有的实体权利（如最惠公正待遇）之外，还往往赋予投资者在国际法上的程序性权利，即将其与缔约另一方之间的争端提交国际仲裁，取得国际法上的救济。此外，BIT的保护对象是在缔约一方领土内投资的缔约另一方的投资者及其投资，亦属于涉及领土适用范围的条约。很多BIT本身就包括了空间适用范围条款，或者专门规定了“领土”一词的定义。不难看出，本案仲裁庭在刻意回避《中秘BIT》是否适用于香港的问题，试图割裂BIT对香港空间的适用和对香港永久居民的适用之间的必然联系。仲裁庭将其考查的重点放在申请方的中国国籍上，认为只要是中国公民，无论其居住在何地，都符合第2条第1款的要求。然而，在国际法上某些权利及其来源方面，具有中国国籍的香港永久居民与其他居住在国内外的中国公民并不完全相同。
毫无疑问，本案申请方蔡叶深具有中国国籍，但其持香港特区护照，是香港永久居民。而仲裁庭并未就此进行深入考察，整个管辖权裁定仅使用“香港居民”的表达方式。然而“香港居民”与“香港永久居民”两者的含义并不相同。仲裁庭将两者混为一谈为其随后的错误分析埋下了伏笔，虽失之毫厘，却谬之千里。根据《香港特别行政区基本法》（以下称《基本法》）第24条，香港居民包括永久居民和非永久性居民。在一国两制的架构下，香港特区的高度自治权不仅体现在其所实行的社会制度和内部事物方面，还体现在其对外关系的某些方面，这也包括具有中国国籍的香港永久居民享有的某