批判恶法非法,确立恶法非法.doc

1 题目: 批判恶法亦法,树立恶法非法法学院经济法专业 2014 级硕 4072 班学号 3114063001 姓名李菲 2 对“恶法亦法”反思李菲 3114063001 一. “恶法亦法”理论(一) “恶法亦法”理论概述(二) “恶法亦法”理论合理性二. “恶法亦法”传统法学理论批判(一) “恶法亦法”建立的理论基础(二) “恶法亦法’“恶法非法”理念 3 批判恶法亦法,确立恶法非法李菲( 西安交通大学法学院; 710049 ) 摘要:“恶法亦法”理论萌芽于苏格拉底,形成于奥斯丁,并由此催生现代形式法治,在中国法治建设的进程中有其存在的合理性。迄今为止传统法学理论均包含“恶法亦法”的内涵,“恶法亦法”理论得以确立的“立法无错”等理论根据存在明显缺陷, 倡导“恶法亦法”理论会最终走向人民反面。在当下中国,应当提倡“恶法非法”理论。而所谓的“恶法非法”的现代法治在中国语境中应当是符合“常识常情常理”之法理论。关键词: 恶法亦法;恶法非法;常识;常情;常理一、“恶法亦法”理论陈忠林教授认为, 迄今为止的主流法治理论, 无论是实证主义法学还是自然法学, 从根本上都可以归纳为“恶法亦法”[1]。而“恶法亦法”理论从实质来说是少数人意志的体现, 实践中必然会得出“权力大于法律”的结果。而传统理论认为,“恶法亦法”这一观念的萌芽最早可以追溯到古希腊哲学家苏格拉底,而 19 世纪分析实证法学的兴起而使得“恶法亦法”的理论在法学界引起广泛关注, 并引发了分析法学和自然法学的第一次争论。因而在对“恶法亦法”的传统理 4 论进行批判之前, 首先需要对“恶法亦法”理论发展历程和基本观点进行阐述,并且肯定理论存在的合理性之所在。(一) “恶法亦法”理论概述国内大部分学者认为苏格拉底之死是恶法亦法理论的萌芽, 在他们看来, 虽然无法从现有的历史文献中得出苏格拉底本人曾正式提出过“恶法亦法”这一概念, 但是“恶法亦法”这一命题却是通过他自己亲身悲壮的实践方式传递给后人, 即只要法律合法成立, 不论这种法律是好是坏, 即使它非常邪恶, 当时人都要无条件服从。[2] 具体来说, 首先, 苏格拉底认为自己是无罪的, 而后来的事实证明也是如此, 从这一假设出发, 可以得出结论: 苏格拉底入狱最终判处苏格拉底死刑的法律本身是不正当的, 也正如当时苏格拉底的门生们以及后世学者普遍认为的那样, 判处苏格拉底死刑的那种类型的法律就是所谓的“恶法”。其次,苏格拉底是在受到不正当的法律审判的情形下,不但拒绝流亡, 而且还决绝越狱的机会, 最终以自己的生命为代价表达自己要遵守法律的信念, 即使这种法律不是好的正义的法律。从这个事件中, 可以分析苏格拉底如下的观点: 其一: 苏格拉底认为, 人们有遵守他所在城邦的法律的义务, 因为城邦为人们提供了各种生活所必须的利益和机会, 生活于城邦之中, 本身就表达了要接受城邦法律规范的义务, 所以即使受到不正当的法律侵害时, 人们也不能简单的以受到法律的不正当侵害为由反对城邦的法律, 所以他认为“凡是合乎法律的,就是正义的”、“守法即正义”;其二,苏格拉底也认定了自己是无罪的, 但面对法律, 需要有人以捍卫真理的求真精神去抗争, 5 苏格拉底甘愿以生命为代价换取其他人对不公正法律的反思和抗争。以上两点说明苏格拉底确信无论法律是多么的不公正,多么的不正义,多么的邪恶,法律都必须被尊重,必须被捍卫,必须被执行。苏格拉底以生命为筹码给希腊城邦, 也给后来的人们出了道难题, 让我们认识到要探寻法律的本质是多么的困难, 但不管怎么说, 通过苏格拉底之死, 人们达成了这样一个基本的共识: 法律可以为是恶的则是无疑问的。[3]。如果说苏格拉底的死是恶法亦法理论的萌芽, 那么分析实证主义法学派的创始人奥斯丁则真正创立了完整的恶法亦法理论。奥斯丁首次提出法理学的任务是研究法的存在,“法的存在是一个问题。法的善恶则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。[4] 他将此作为“恶法亦法”理论的前提, 有学者将其思想称为法律的保守主义或现实主义, 实际上按照德沃金在批判法律实证主义理论时提出的看法,奥斯丁在这里实际上阐释了法律实证主义的一个基本命题,即“分离命题”,该命题认为法律和道德在概念上没有重叠,两者没有必然的联系。[5] 显然, 奥斯丁恶法亦法理论的前提假设是受到了休谟的启发, 休谟在其名著《人性论》中提出应该区分事实判断和价值判断, 休谟的思路在法学的语境中, 经过奥斯丁的发挥, 转变成了这样一种论述:应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。奥斯丁坚持认为应当在法理学研究中剔除“应当存在的法”,因为那是道德的要求, 是伦理学和立法学应当关注的东西, 应该加以剥离,而“实际上存在的法”才是法学家应当关怀的, 才是法理学真正的