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论刑法规范的久置不用原理
　　[摘要] 刑法规范具有陈旧过时的自然死亡问题，虽然实践中司法机关根据刑法规范久置不用原理解决该问题具有现实合理性、司法必要性及符合宪法成比例性，但这是公开支持司法权僭越立法权，不符合立法机关绝对权威、最高主权、公平警告、平等保护等刑法基本理念。在理论上，解决废旧过时刑法规范问题，主要有三种合法的理想应对办法：对特定刑法规范适用进行合法的违宪审查、立法机关将久置不用原理制定法化、全体理性公民对废法议案进行长时间自由公开辩论。
　　[关键词] 久置不用原理;刑法规范;过时刑法规范;嫖宿幼女罪
　　[中图分类号]D914
　　[文献标识码]A
　　[文章编号] 1673-5595（2015）06-0055-08
　　久置不用原理（Doctrine of Desuetude）是英格兰普通法上一个“可追溯至罗马法”[1]566的“古老原理”①。刑法规范久置不用原理主要是指，为顺应时代背景和社会客观情势变化，某些刑法规范长期得不到司法机关的适用，从而使其处于事实上久置不用的状态。[2]如今是成文法时代，几乎所有刑法规范都被立法机关成文化或法典化，遂刑法规范久置不用原理，实已演化成刑法立法规范久置不用原理。刑法立法规范久置不用原理主要是指，虽然司法机关有大量机会适用某些刑法规范，却长期不适用、很少适用或歪曲地不适用某些刑法规范，公众也信赖司法机关一般会将这种刑法规范一直保持在事实上的久置不用状态，遂在司法实践中逐渐形成一种消极不适用这些刑法规范的惯例，导致这些刑法规范失去了实质性的法律力量。[3]393根据刑法规范久置不用原理，司法机关应在今后司法实践中永久性地抛弃或废弃这些被久置不用的刑法规范，不能在极少数特殊情况下，又间歇性地启用这些刑法规范，否则将违反公平警告、平等保护等刑法基本原则。本文认为，该久置不用原理早已在司法实践中日积月累地拥有大批拥护者，这是导致当今过度犯罪化问题越演越烈的具体原因之一，我们应反对该原理。本文首先在第一部分界定刑法规范的久置不用原理，之后第二部分阐明为何刑法规范久置不用原理在日常司法实践中大受欢迎，随后在第三部分论证为何本文反对刑法规范久置不用原理，最后在第四部分分析国家权威机关应如何充分利用久置不用原理的思想精髓，合法应对刑法规范过时问题。
　　一、刑法规范久置不用原理的界定
　　一般来说，对刑法规范久置不用原理有广义理解和狭义理解。其中广义理解是一种传统理念，是指社会上大部分人都在实施过时刑法规范明文禁止的行为，该刑法规范事实上失去稳定的、一代又一代理性公众的支持，长时间很少被司法机关适用或几乎不被适用，且这些刑法规范不是暂时失效，而是应一直不被司法机关适用。而狭义理解是一种现代理念，是指某些刑法规范因丧失原始宪法性规范保护目的，在司法实践中长时间很少被司法机关适用或几乎不被适用，那么今后都不应适用该刑法规范。现代社会中作为司法机关的法院
“一般遵循狭义版本”。[4]51其中，刑法规范并不是指一个完整的法条，也不是指一个具体罪名，而是指抽象刑法规范的具体内容、适用范围或调整规模等。对“长时间不被适用”中“长时间”一词的理解，18世纪末到19世纪时，一般认为是40年到100年[1]569，但在高速发展的数字信息社会，10年以上即可算长时间。当然，具体到不同刑法规范，有不同的司法适用实践。例如背叛国家罪，即使200年不被适用，但只要国家作为一个根深蒂固的统治结构依然未被未来人类淘汰，该刑法规范就会一直获得理性公民承认。当然，如果刑法规范长时间未被适用是司法机关的疏忽或错误所致，则不适用久置不用原理。
　　刑法规范久置不用原理具有普遍性、持久性和争议性。久置不用原理事实上普遍存在于司法实践中，主要是司法机关无形的、潜意识的司法行为。同时，司法实践中长时间不适用某些刑法规范已成为一种社会惯例，相当于立法机关的准废止
②，但实际上，立法机关并未通过权威的立法程序，将这类刑法规范予以废除。久置不用原理是立法惯性的产物，立法惯性催生了刑法规范的久置不用原理。[5]具体来说，立法惯性的存在，使得立法机关能定期有效地修改、删减、废除长期未被适用的刑法规范的可能性几乎为零。因此，普遍来讲，司法机关天然地对刑法规范久置不用原理情有独钟。但对坚守法治理念的理性主体来说，接纳司法机关对刑法规范实质性的久置不用，必定要经历一番思想上的痛苦挣扎。这也是为何从20世纪中期开始，美国大多数司法管辖区都反对久置不用原理。③而且，该原理一直以来都存在许多争论，例如半过时、完全过时、部分久置不用、完全久置不用、多长时间未使用等认定问题都还有待进一步研究。众所周知，司法实践中长期不适用某种、某类或某个刑法规范，会严重影响刑法规范的司法解释结论，司