浅议合同法定书面形式全文.doc

浅议合同法定书面形式全文.doc浅议合同法定书面形式
内容摘要：合同的当事人不依据法律的规定没有采取相应的书面形式，此时合同的效力 怎样？目前学术界对此问题有"成立说""要件说"等不同看法。实际上，法律之所以要求 某些合同采用一定的形式是有目的的，应当根据立法目的的不同对合同的法定形式进行分 类，从而决定不同种类的合同的形式要件的欠缺对合同的效力影响程度。
关键词：合同形式 合同效力 合同的法定形式 书面形式
从合同自由的立场考虑，采取什么样的形式订立合同显然是缔约人的自由。 如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们意思表示的一部分。属 于合意范畴，应归合同成立规调整。但凡合同必然采用一定的形式，近现代合同 法以合同自由为原则，而形式自由为合同自由的题中应有之意。古代社会并非如 此，那时各国对合同形式要求十分严格。古罗马时代，社会生活中只流行少数几 种合同，法律规定带有浓厚的形式主义色彩，合同要求采用固定的形式，讲出一 定的套语，做出复杂的动作，否则合同无效；14世纪以前，英国普通法关于合 同关系的规定，也要求合同为正式的书面协议，并要符合普通法规定的其他条件 ①。随着市场经济商品交易的快捷迅速和合同自由原则的普遍确立，近现代各国 法律关于合同的形式要求日益宽松灵活，只对极少数合同要求采用法定的形式。 由于种种原因，当事人没有遵守法律规定未采用要求的特定形式，此种情况下， 合同的存在和效力如何？
一、学界的观点
法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中，当事人没有采用书面形式 或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前学界存在以下几种观点：
（一） 成立要件说。该说认为，当法律规定合同应当采用书面形式或其他形 式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面 形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当 事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合 同的存在。
（二） 生效要件说。该说认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式 的规定中使用了 “应当” 一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当 事人如果有违反，自然导致合同无效。
（三） 同一说。该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的 生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和 其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律 行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行为由意思 表示和其他事实要素构成。所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。
（四） 对抗说。该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件 不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同， 法律予以支持。
（五） 证据效力说。该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形 式应该作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不
生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容； 此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36 条规定与第10条第2款规定相矛盾。
因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力， 才有助于合同法的合同自由原则的实现。
二、