试论约定违约金的司法干预.doc

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试论约定违约金的司法干预
　　违约金作为一种特殊的违约责任承担形式，根据其确定的依据不同，有约定违约金和法定违约金之分。约定违约金的数额和支付条件皆由当事人双方协商确定，是当事人意志的产物，也是合同自由原则的具体体现。我国原《经济合同法》采取了法定违约金和约定违约金并存的双轨制方式。《技术合同法》、《涉外合同法》则采取了约定违约金制度。统一《合同法》不再强调法定违约金，第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”　　对于约定违约金，在大陆法系由于奉行合同自由主义信条，一般不允许法院加以干预，如《法国民法典》规定即使当事人约定的违约金数额高于违约引起的实际损失，法院也不得调减。随着社会的发展，国家不断加强对经济的干预，当事人的合同自由受到一定程度的限制。《德国民法典》首开了法律对约定违约金加以干预的先例，规定约定的违约金过高的，法院得以债务人的申请，通过判决将其减至相当的数额。在英美法系由于奉行违约补偿原则，如当事人约定的违约金数额不合理，与可能预见到的损失不相称，则得被法院确认为无效。我国《合同法》也允许法院或仲裁机构对约定违约金加以适当的干预，第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加
;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，当事人对违约金的约定与一般合同关系不同，是可以被变更的，并不具有唯一性和绝对性。法律在允许当事人就违约金的数额和支付条件进行协商确定，以充分体现合同自由原则的同时，并不排除在某些情况下对约定违约金实行适当的司法干预。目的在于公平地保护当事人双方的利益，真正体现违约金对受损害方的补偿功能。　　从实践来看，对约定违约金实行适当的司法干预也是必要的。一方面，如果当事人约定的违约金低于造成的损失而不变更，使受损害一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，从而也就背离了违约责任的原则，对受害方是不公平的。另一方面，如果当事人约定的违约金过分高于造成的损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况。同时也会促使一方为取得违约金而故意促成对方违约，从而与公平、诚实信用的原则相悖。对约定违约金实现司法干预，对于维护公平和诚信原则，使受害方所受损失得以补偿，使违约方从高额且不合理的违约责任的束缚中解脱出来，具有重要的作用。　　然而《合同法》对约定违约金过低、过高应如何增加或减少以及怎样调整方为“适当”并未作出明确规定，审判实践中也缺乏统一的可操作的具体要求。在具体案件处理中，法官享有相当的自由裁量权。举例来说，如果甲公司与乙公司订立了一份买卖合同，约定乙公司在一年每月一次供给甲公司某货物，如有一方违约，违约方则应支付对方违约金12万元。后乙公司均能按约履行，但在应供给第
12批货物时，乙公司因某种原因不能继续供货。甲公司可能会要求乙公司继续履行并承担约定的12万元违约金。在本案中，如果仅因乙公司未给付第12批货物而判令其承担约定的12万元违约金，则明显不符合立法精神和双方订立合同时的真实意思，也有违公平原则。当乙公司申请人民法院减少约定违约金时，法官应当依据哪些原则来考量，判令乙公司支付多少违约金为宜呢?笔者认为，法官在对当事人约定的违约金施以司法干预时，应综合考虑以下几点：　　一要审查合同是否生效。依法成立的合同在当事人之间方产生一定的法律约束力。合同虽由当事人自愿订立，但如果其订立的合同有危害国家利益和社会公共利益等法定归于无效的情形，均应确认其是无效合同。如某国有企业负责人在明知其企业无履行可能的情况下与对方恶意串通订立一买卖合同，并约定了一定数额的违约金。企业因不能履行合同约定的义务而需支付对方约定数额的违约金，其个人则从中捞取物质利益或其他利益。这样的合同及相应的违约金条款因归于无效，对双方当事人自始即无法律约束力，并不存在变更的问题，也无须当事人主无效或申请变更。[page]
　　二要基于当事人的请求。对于依法成立的合同，违约条款对当事人双方均具有法律约束力，非得双方协商认可或依法定程序不得变更。法官对当事人自愿约定的违约金应予充分尊重，即使根据一般交易规则和法官本人的认知经验，能明显地作出违约金数额过低或过高的判断，在当事人未提出申请变更的情况下，亦不能主动依职权直接干预。需要注意的是，司法对于约定违约金的干预，并不应始终处于消极的状态。在诉讼中，如果一方当事人由于对合同条款或法律规定的理解出现偏差，或受认知能力的局限，对明显不合理的违约金条款未主动提出异议，申请变更，法官对