松紧之间的权利博弈.doc

松紧之间的权利博弈
　　纵观《专利代理条例（修订送审稿）》（以下简称《送审稿》）的全篇内容，再将其与现行《专利代理条例》加以对比，从中不难看出两点鲜明的变化，一边是专利代理机构参与法律诉讼业务的条件进一步宽松，而另一边则是律师事务所开办专利代理业务的条件进一步收紧。这一松一紧之间，不仅反应出两大行业间的观点之争，更折射出行业背后的部门利益格局之变。
　　专利代理师可参与诉讼
　　《送审稿》第三十二条规定，专利代理师可以参与专利诉讼。一般认为，之所以做出这样的规定是基于这样的思考：对于专利诉讼的代理，由于其既涉及法律问题，又涉及复杂的技术问题，因此缺乏技术背景和深入的专利法律知识的人员往往难以胜任。实践中，对于大多数的专利诉讼案件，特别是涉及无效纠纷的诉讼案件，委托人为了充分维护自己的合法权益，都是委托专利代理人或者由专利代理人和律师共同代理。在诉讼程序中，许多受理侵权诉讼的法院也默许甚至希望专利代理人代理侵权诉讼，从而有助于案件的审理。鉴于此，《送审稿》在专利代理业务中增加了代理专利诉讼的有关事务。 对于这一规定，北京集佳知识产权代理有限公司专利代理人寇英杰是这样理解的：在现行的《专利代理条例》中，没有明确地规定专利代理人可以承办专利诉讼的业务。而在实践当中，由于专利业务往往涉及复杂的技术问题，普通的律师无法胜任，因此又往往需要专利代理人的协助。那么在这种情况下，专利代理人只能以自然人的身份参与到专利诉讼中。然而，自然人身份与律师身份在诉讼中的权利是不相同的，比如自然人不具有律师所拥有的案卷调查权、案审材料的查阅权和复制权（或者至少受到限制）等。这样就很不利于专利代理人的诉讼代理工作。 “现在，《送审稿》中规定专利代理师可以参与专利诉讼，这明确地扩展了专利代理人的业务范围和执业权限。然而，该规定在赋予专利代理人权利的同时，并没有清楚地界定专利代理人在代理专利诉讼业务时应该具有的权利和义务，也就是说缺少具体的可操作性的描述。在获得身份上的授权与认可时，在具体实践中如何行使权利，法院如何对待专利代理人这一身份，以及与律师相比有什么权利与义务上的不同等等都是不清楚的。这一点应该在条例中予以明确。”寇英杰说。 温州瓯越专利代理有限公司专利代理人吴继道对此规定表示不解：《送审稿》第四章的专利代理业务部分中增加了“与专利有关的诉讼”；同时进一步规定“代理专利诉讼业务的专利代理师还应当具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证书”。换而言之，我国绝大多数无律师资格的专利代理师仍不能代理“与专利有关的诉讼”。这与条例中增加这一业务的本意是否相符？还是本就想将这一领域的专业人员越限越窄？这样是否更有利于这一职业或事业的发展？ 北京中誉威圣知识产权代理有限公司合伙人、专利代理人丛秀芳认为，虽说执业律师可能比公民具有更丰富的相关法律知识，但如果要向申请人提供优质的专利代理服务，绝非仅了解一下《专利法》这么简单。一名合格的专利代理人（仅指“合格”）的培养，不仅需要具有非常熟练的各种专利实务、业务流程的知识储备，还必须经过多年的业务实践。为了保证申请人及专利权人的利益，从事专利代理业务的人员不论是否具有律师从业资格，必须既要有专利代理执业资格，且要求具有一定的专利代理实际执业经验；即使在专利侵权等民事诉讼中，各方也必须有至少一名具有上述代理资格的专利代理人员作为代理人参加。 北京祥伦律师事务所高级合伙人赵建军律师也表示，专利代理人员和专利诉讼律师都是我国知识产权法律服务的主要力量，二者利用不同的知识结构、专业特长共同为权利人将其智力成果转化为先进的生产力起到了重要的作用。现代专利代理业务，不仅局限于代理发明人撰写权利要求书，代理其申请专利，还包括复审、宣告无效、行政诉讼、侵权诉讼等内容。而专利诉讼是对抗性和实务性最强的专利代理业务，专利代理人员固然能够从专业技术的角度据理力争，但是对于诉讼程序，及诉讼中的核心问题证据的把握，显然律师更有发言权。 北京市中闻律师事务所合伙人蒋玉律师，同时也是一名专利代理人。他认为，部分专利代理人有能力参加诉讼，并不等于所有的专利代理人均能驾驭诉讼业务，部分专利代理人能够参加庭审，并不等于其能够掌控诉讼业务的整个阶段，其原因在于诉讼业务不仅仅表现在庭审阶段，诉讼业务往往牵涉到当事人社会生活的很多方面，牵涉到社会稳定、与诉讼相关其他法律问题及社会问题，这不是单纯的专利代理人能够胜任。对于诉讼案件而言，由律师作为主导、专利代理人作为技术支持才符合专利诉讼的现实特点。专利代理人如果同时通过了司法考试或律师资格考试，而参加诉讼的话，由于参加活动的性质决定了其应当以律师身份参与，也即应当以律师身份执业，而不是以专利代理人身份执业，从而接受律师法等相关法规的制约。经过长期的发展，对于律