论合同的形式.doc

论合同的形式.doc论合同的形式
合同的形式，是合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表 现形式。它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中，所处的地位 和所起的作用并不一致。因此，对合同形式进行研究，揭示其与经济生活的必 然联系，把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法的发展趋势，具有重耍 的理论意义和现实意义。
在习惯法时期，交易行为都有向神宣誓的严格程式和固定套语，只有完成 了这些形式，交易行为才有效力。所以，早期的合同采取严格的形式主义。马 克思在《资本论》第一卷第三章“货币或商品流通”的注释中谈到，“野蛮人 和半野蛮人以另外的方式使用舌头。例如帕里船长在谈到巴芬湾西岸居民的情 况时说：’在这种场合下〈在交换产品时〉……他们用舌头舔它〈要换给他们 的物品〉两次，这才表示交易已经顺利完成。‘东部爱斯基摩人也总是用舌头 舔他们换得的物品。既然在北方把舌头当作占有的器官，那末，在南方把肚子 当作积累财富的器官就不足为奇了，卡弗尔人就是拿肚子的大小来衡量一个人 的财富的。”《汉漠拉比法典》也规定订立合同必须有证人到场，并且要采用 书面形式。在古罗马时代，由于商品交换还不够发达，合同的种类很少，订立 合同耍按照固定的形式进行，要讲一定的套语，并配合完成一定的动作，才能 使合同产生法律效力。否则即使双方是完全的合意，其协议也不受法律保护。 所以，罗马最初只有耍式合同，合同中最早采用“铜和天平”的方式，也就是 “要式买卖”和“要式现金借贷”。前者用于移转物的所有权，后者用于信贷。 “铜和天平”的方式除当事人到场外，还要有司秤人和五个证人到场，买主一 面抓住要买的奴隶或物品，一面说，“这个东西是我花了天平上的这些铜买来 的，”说罢把铜块放到天平上，合同即告有效成立。[1]《十二铜表法》第六表 第1条有“凡依’要式现金借贷’或’要式买卖’的方式缔结契约的，其所用 的法定语言就是当事人的法律”的规定，《学说汇纂》第七章第一节第1条也 规定：“仪式不但和允约本身有同样的重耍性，仪式甚至比允约更为重要。” 这表明了合同的效力不是根据当事人的合意产生的，而是依特定的套语（口约） 和仪式而产生的。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效，但是如 果口约程式正确，即使该约定基于胁迫或欺诈而作出，仍受法律保护。罗马法 对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征。[2]除此外，在罗马 法中还有口头合同，由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如“解 放宣誓”、“嫁奁宣许”和“要式口约”。其中“耍式口约”适用范围最为广 泛，始终被视为罗马法中主要的合同类型，它几乎适用丁所有的民事交易。
[3] “可以说，有多少种能作为缔约的物，就有多少种合意的要式口约。” [4]
然而，“要式口约”必须双方当事人亲自到场，多有不便，于是又出现了文书 合同，这些合同都重在合同的形式。[5]
在古罗马法和其它早期的法律中，只有遵行特定的形式合同才有效，这种 特定形式将庄重的仪式和含义明确两者结合起来，这种形式是有效的形式而不 是保护的形式（如确定证据的手段），形式是产生预期法律效果的根据。同时，
古代合同法是将合同看成是信物形式，通过特定形式，合同有效，当事人便不 得违反，这种重合同形式的做法与古代交易相对欠发达，人们的道德观念、风 俗习惯宗教礼仪等有着密切的联系。