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试论合同中的缔约过失责任
一、概说
缔约过失责任， 或称先契约责任， 又有学者称之为缔约过错责任。 缔约过失 责任萌芽于罗马法，但直至 19世纪中叶才由德国学者耶林形成较为系统的理论。 缔约上的过失制度， 已为世界大多发达国家法律所确认， 我国民法通则、 合同法 均对此有所涉及。《合同法》 从行为与结果的角度对缔约过失责任作了规定。 《合 同法》第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成 损失的，应当承担损害赔偿责任； (1) 假借订立合同，恶意进行磋商； (2) 故意隐 瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； (3) 有其他违背诚实信用原则 的行为。”由上述情形可知， 缔约过失责任的承担是建立在诚实信用原则之上的。 它基于民法对民事主体恪守信用的基本要求， 为当事人设定前契约义务， 从而使 当事人的信赖利益得到保护。这正如耶林所称： “法律所保护的，并非仅是一个 业已存在的契约关系， 正在发生的契约关系亦应包括在内， 否则缔约一方当事人 不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品……。 耶林先生的此段论述被誉为法学上 的发现，也为我国缔约过失责任的产生奠定了理论基础。
合同法中没有对缔约过失责任的概念作出定义。 通说认为，缔约过失责任是 指缔约人故意或过失地违反先合同义务而要依法承担的民事责任。 它是在订立合 同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对 方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。所谓先合同义务 (又称前契约义 务)，是自缔约人双方为签定合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务。这 种注意义务以诚实信用原则为基础，包括互相协助、互相通知、互相照顾、互相 保护等义务。 缔约人一方违反这些义务时， 向对方所负的赔偿责任， 即为缔约过 失责任。由此可见， 缔约过失行为违反的是先合同义务而非合同义务。 缔约过失 责任是一种法定责任， 是法定的损害赔偿之债， 与违约责任并列为债的发生原因 之一。由于缔约上的过失责任违反的是先合同义务， 所以确定先合同义务产生的 时间对于缔约过失责任的确定具有极其重要的意义， 一般认为，先合同义务自要 约生效开始产生。 法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发 生中的契约关系亦应包括在内， 否则契约交易将暴露于外， 不受保护， 缔约一方 当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务， 若此种效力因法律上的障碍而被排除时， 则会产生一种损害赔偿义务， 因此，所 谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。
德国学者耶林在论述缔约过失责任制度时指出， 从事契约缔结的人， 是从契 约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义 务，系于缔约时善尽必要的注意。从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔 约过程的存在，亦即“过失”必须是缔约中之过失。其“过失”存在于缔约过程 中，而不论该过失行为本身或其效果是否持续到缔约过程之后， 甚至合同履行期 间。也就是说， 如果某过失行为发生于缔约过程之中， 其效果即使延续到了缔约 过程之后，则因该过失行为而