非法集资的法律透视.doc

非法集资的法律透视金融活动的生命在于企业规模扩张冲动和社会资金投资冲动之间的相互需求。一方面,现代工商业及金融业发展往往需要通过合法的金融手段募集闲置社会资金,通过资源互补实现企业的发展进步;另一方面, 社会上存在大量的闲置资金,具有天生的投资增值需求。上述两种冲动的相互满足除通过银行吸储贷款实现之外,还可以通过企业直接向社会集资实现。由于集资活动天生具有投资者先支付对价后收取回报的信用性,以及投资者与资金使用者之间的信息不对称性,所以集资活动在组织上述两种冲动对接的过程中, 其合法性主要取决于其是否对最大限度避免资金运作失败风险采取了有效的措施,以及上述措施是否在足够保护社会投资者的目标上达到合理的程度。尽管缺乏更加有效的区分标准,集资活动根据集资对象和范围的不同,而区分为“向特定对象的集资”和“向不特定对象的集资”(社会上有说法称上述两种不同的集资方式为“私募”和“公募”,但该二用语并非法律用语)。由于特定和不特定集资对象在投资理性和影响社会稳定程度等方面的差别,法律对向不特定对象集资活动的合法性具有更加明确和严格的监管要求,包括但不限于限制集资人资格、严肃行政审批程序、规范信息披露和集资程序、保障履约能力等方面。向不特定对象的集资,如果违反法律法规或行政规章的规定,无论其采取何种合法形式,在法律上均认定为“非法集资”,非法集资行为人须根据法律规定承担民事责任、行政责任,甚至刑事责任。一、非法集资的定义和特征根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]4 1 号)规定: “非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点: “(一)未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资; (二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式; (三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金; (四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”对以上特征我们分别解释如下: 1、批准程序因为向社会不特定对象募集资金涉及广大社会投资者的投资利益,如果因资金运用不当导致无法清偿投资回报债务,则可能成为社会不稳定因素。所以,我国法律规定向社会不特定对象募集资金必须经过法定部门审批。比如上市公司募集股份(《公司法》第 153 条)、股份有限公司发行债券(《公司法》第 16 4 条)必须取得国务院或者国务院授权的证监部门的审批。非经法定部门审批,任何单位或个人不得向社会不特定对象募集资金。从律师实务角度来说,对向社会不特定对象募集资金的金融活动,必须找到法律明确规定的审批程序,否则该金融活动就有可能被认定为非法集资。比如我国一些地区尝试的向社会不特定对象发行项目债券的资产证券化运作,尽管上述集资取得了地方政府的审批,但是由于法律对上述资产证券化行为的审批程序及审批机构没有明确规定,因此上述资产证券化运作仍然具有非法集资的法律风险。 2、回报许诺非法集资行为一般均具有许诺一定比例集资回报的特点,即通常所谓的“保底条款”。发行债券、存单及其类似集资活动,从性质