法治、罪刑法定和刑事判例法.doc

法治、罪刑法定与刑事判例法法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。罪刑法定原则, 要求司法关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是, 在同样被称为“法治”的国家, 理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。大陆法系国家的做法是, 事先由立法机关颁布成文的刑法, 然后由司法机关执行。一方面, 司法机关只能根据刑法定罪量刑, 这便限制了司法权力; 另一方面, 公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果,从而在法律禁止之外享有充分的自由。从常理来看, 这种思路是有道理的。但问题主要出在两个方面: 一方面, 刑法既要有确定性、可预测性,又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是,从法律的定义本身看,它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下, 可能为了追求成文刑法的具体妥当性, 而采取违背制定成文法初衷的措施。另一方面, 成文刑法表面上由固定的文字表述, 似乎具有确定性,但问题刚好出在“文字”上。成文刑法使用两类用语:一是大众的语言或普通用语,二是特殊用语。各国刑法对特殊用语常常作出解释性规定, 但进行解释性规定时所使用的仍然是普通用语。问题便出在普通用语上。第一, 即使普通用语, 其核心意义虽然明确, 但也会由核心意义向边缘扩展, 使之外延模糊。第二, 绝大多数用语都具有多义性, 某种用语在刑法中究竟是哪一种含义, 也产生了灵活性。第三, 用语会随着社会发展产生新的含义, 于是产生了这样的问题: 是只能采用立法时的含义, 还是可以采取适用时的含义?第四, 刑法规范具有普遍性, 它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为, 对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性, 而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述, 否则就混淆了刑法与命令的区别。因此, 刑法必须以较少的条文网罗极为复杂的犯罪, 其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语。用语的上述特点, 给成文刑法留下了非常大的解释空间。法官可以在用语可能具有的含义内造法, 但又声称自己没有造法; 法官也可能在用语可能具有的含义之外造法, 同样声称自己只是解释刑法。并且不同地区的法官由于没有遵循前例原则的制约, 他们都可以自己的方式对成文刑法作出解释。从而导致: 同样的行为, 此地的法院认定的罪, 而彼地的法院宣告无罪; 同样的行为, 该法院以前宣告无罪, 现在认定有罪, 或者相反。因此, 公民实际上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我们从这里刚好看到了成文刑法的确定性、预测可能性反而没有得到实现。另一方面,大陆法系国家的法官实际上完全可能在成文刑法的掩饰下,凭藉自己的“良心”认为某种行为构成犯罪, 然后想方设法解释刑法条文, 使自己认为应当构成犯罪的行为包含在刑法规定之中。法治国家必然依法限制国家机关的权力、保障公民的自由。英国没有坚持成文法主义, 而是采取了判例法主义。这除了判例法产生的历史原因之外, 还因为判例法能够满足公民的预测可能性与限制司法权力的要求。但是, 判例主义确实也存在问题。首先, 判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创制新罪名。但是,“在民主社会里,创制新罪名应该是立法机关的事。”因为犯罪的范围与刑罚的轻重, 关涉到全体人民的生命、身体、自由、财产、名誉, 应当由人民自己决定;人民决定的方式只能是由人民选举