回到沈家本 超越沈家本——中国法制现代化道路反思.pdf

回到沈家本超越沈家本——中国法制现代化道路反思马建红‘今天,当法治以其规范的普遍平等适用的特征及其对人的权利自由的优先保障的价值取向,成为中国人治国方略无可替代也不可逆转的选择时,法制现代化道路怎么走的问题也就真切地摆在了中国人的面前。这份考卷,从上个世纪初沈家本主持修律时算起,我们已经断断续续地回答了百年,但至今仍没有交卷。是立足于挖掘本土法治资源,还是主要靠引进移植西方法律,抑或走一条二者折衷、综合的中间道路,仍是学者们热衷讨论的话题。社会科学的不可验证性,使我们不可能通过试验的方法来选择可行的道路;人的理性的有限性又决定了我们无法设计出一条绝对正确的路径,通向理想的法治大厦。比较可行的方法就是在前行的途中,不断地回顾与检视已走过的法制变革之路,总结成功的经验与失败的教训,以期使我们在今后法制现代化的进程中走的更通畅、更顺利些。在中国历史上,具有分期意义的1840年爆发的鸦片战争,成为中国古代和近代社会的分水岭,同时也赋予了降生于这一年的沈家本以不同寻常的历史重任,使他成为解读中国法律、法学由古代向近现代转变过程所无法回避的重要人物。一、沈家本“酌古准今、融会中西"的晚清法律改革我国著名法史学家杨鸿烈曾这样评价沈家本,“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家。中国法系全在他手里承+山东大学法学院副教授,硕士生导师。 284 先启后,并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”①这一评价,道出了沈家本法律思想的精髓及其在中国法律发展史上无人匹敌的关键作用和地位。可以说,二十世纪初国际国内形势的风云际会,为沈家本提供了一个施展才华的舞台,而他的法学素养又使他得以抓住历史契机,成为中国法制变革中的风云人物。无论是“时势造英雄”还是“英雄造时势”,都需要有适当而理想的政治、经济、社会、文化的背景和环境。1840年鸦片战争后海禁大开的中国,在与“前史所未载,亘古所未通”的西洋诸国的交手中,发现我们遇到了全新的对手和劲敌,他们不仅有强大的武力,而且有其积极性和建设性极强的制度文明。为应对这三千年来中国所未有的大变局,向以“为往圣继绝学,为万世开太平”为己任的士大夫阶层也开始了积极的探索和思考。从魏源的“师夷长技以制夷”,对“夷”长技的认同与赞赏,到曾国藩兴办洋务以图强的虚心就学,再到康有为、梁启超以救国保种为职志的变法维新,都体现了一个早已成熟而又长期封闭的民族,面对异质文化时特有的反应:从最初的手足无措和排拒,到无可奈何的认同与有选择的吸纳,从追求“船坚炮利”,到借变法甚至革命来改变“制度”,这一应对的轨迹直接孕育了二十世纪初的法制变革,沈家本的变法修律也适逢其时地成为了历史的“必然”。晚清统治者在血腥镇压改良派的变法维新运动后,并没有安享政治的太平。1900年席卷全国的义和团运动又给已处于风雨飘摇中的满清王朝以重创,作为立国之本的纲纪法度荡然无存,而对西方侵略者的投降更使中国面临亡国灭种的深重危机。为求自救,以慈禧为首的统治集团不得不宣布变法上谕,实行“新政”,以期用西方资产阶级的先进科学技术及某些制度服务于封建专制朝廷政权永固的目的。而在清政府与英、美、日、葡等国修订的商约中,又把如中国整顿本国律例,而与西方各国律例改同一律,他们将放弃其治外法权的许诺写进条约,这更刺激了清政府修律的热情,于是1902年2月,清廷下诏, “中国律例,自汉唐以来,代有增改。我朝《大清律例》一书,折衷至①杨鸿烈:<中国法律发达史>,上海书店1990年版,第二十六章,第8_72页。 285 当,备极精详。惟是为治之道,尤贵因时制宜,今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善。况近来地利日兴,商务日广,如矿律、路律、商律等类,皆应妥议专条。著各出使大臣,查取各国通行律例,咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞,慎选熟悉中西律例者, 保送数员来京,听候简派,开馆纂修,请旨审定颁行。总期切实平云, 中外通行,用示通变宜民之主意。”Q)据此可以推知,如无适应情势变化,以期“中外通行”这一功利目的和要求,清廷并不能自己意识到改革旧律的必要,也即清末的变法修律主要来自于外力的推动。根据这道上谕,袁世凯、刘坤一、张之洞联名保举沈家本,与伍廷芳同时出任修律大臣,而清廷所颁上谕,“著派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”,②也为日后的修律工作定下了基调。综观满清一朝的选人、用人机制,龚自珍、魏源曾有过透辟的分析,他们认为以科举考试选拔人才的方法使士大夫只知文章书艺,而无治世之才,“揽人才但取文采而不审其才德”,这样选出来的人“一旦身预天下之事,利不知孰兴,害不知孰革,荐黜委任不知孰贤不肖。”③而在用人方面的论资排辈,又使得官吏只要“积俸以待时,安静以守格”④,就有晋职加封的可能,而无