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私法视野下的《国家赔偿法》修改孙文桢武汉工程大学副教授关键词: 国家赔偿特别私法国家侵权私法理念内容提要: 《国家赔偿法》属于特别私法,因而完全可以从私法的角度对《国家赔偿法》的修改进行考察。在修改《国家赔偿法》时, 应当以私法的理念为指导, 对国家侵权进行“两分”, 分清国家侵权行为和国家侵权事件, 抛弃“违法归责”这个不科学的概念, 正确认识并恰当处理国家赔偿和错案追究之间的关系。同时, 还应当解决该部法律名实不相符合的问题。《国家赔偿法》修正案在十一届全国人大常委会第十一次会议上未能获得通过, 该法目前依然处于修改过程之中。在今日中国社会,伴随着公权力向社会各领域的不断渗透,社会成员的权利意识亦日益觉醒并且增强,因此,《国家赔偿法》的修改, 自然地受到了社会公众、媒体以及理论界尤其是法学界的强烈关注。鉴于《国家赔偿法》与社会成员的私权之间关系非常密切,本文试从私法的角度对《国家赔偿法》的修改作一考察。一、国家赔偿法的私法属性国家赔偿法是否属于私法? 这在目前的中国法学界确实是个问题。这个问题首先需要从历史的角度出发进行考察。 1986 年颁行的《民法通则》第 121 条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中, 侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”在此之后直到 1995 年《国家赔偿法》开始实施的将近十年的时间里, 国家赔偿问题都一直被认为属于民法问题, 各民法教科书的侵权法部分均将其作为研究对象, 没有任何例外。但是,自 1995 年《国家赔偿法》实施以来,学界有一种将国家赔偿法归入行政法范畴的强烈倾向,这可从 1995 年以来著名行政法学者纷纷谈论国家赔偿法,而民法学界对此法却极少论及的事实得到印证。本文认为, 国家赔偿法属于私法, 而不属于公法。国家赔偿法所要解决的问题并非国家如何组织并行使自己的权力, 而是国家如何填补受害人的损害。显然, 填补损害并不属于国家的职能。按照主权在民的思想, 国家之所以成立, 目的只在于为社会成员服务, 而不在于对社会成员进行赔偿或补偿, 更不在于致害于社会成员。因此, 国家赔偿中国家与受害人之间的关系就不属于公关系, 而属于私关系。基于此种认识, 国家赔偿法就自然地不属于公法,而属于私法。《民法通则》第 121 条对国家赔偿问题作出规定,正契合了这种认识。自私法公法各自的直接目的这个角度考察, 我们也可以得出同样的结论。任何公法, 其直接目的都在于保护公权, 而任何私法, 其直接目的都在于保护私权。综观整个《国家赔偿法》不难看出, 国家赔偿法的直接目的绝非为了保护公权, 而是为了填补私权所遭受的损害, 从而保护社会成员的私权, 而这与私法的直接目的完全吻合。如果说国家赔偿法属于公法, 那么, 我们就不由得要问这样一个问题: 在承认私法公法划分的所有大陆法系国家, 难道存在着以保护社会成员的私权为直接目的的公法吗? 国家赔偿法不但属于私法, 而且更准确地说, 它属于特别私法, 其原因就在于国家赔偿法乃是作为普通私法的侵权法在国家侵权领域中的特别表现。国家赔偿法之所以被认为是公法, 有着浅层次和深层次的原因。浅层次的原因在于国家赔偿法律关系的一方主体是国家, 而有国家作主体的法律关系多属公法性质, 于是国家赔偿法也就很自然地被归入了公法。深层次的原因则是学界在私法公法区分标准问题上缺乏统一认识。虽然私法和公法这两个概念被经常地使用, 但使用这两个概念的学者在私法公法区分标准这一问题上,却并未达成共识,而是形成了多种学说,包括目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说等等[1] 。按照其中有的学说, 例如主体说, 国家赔偿法属于公法, 而按照其中的另一些学说, 例如目的说, 国家赔偿法则属于私法。问题很明显, 既然没有共同的前提, 而只是自说自话, 那就不可能有真正的思想交锋。认为国家赔偿法属于公法的人普遍地将该法归入行政法, 而近年来, 国家赔偿法也确确实实被许多的行政法学者所纷纷谈论, 或者著书立说, 或者发表演讲。毫不过分地说, 国家赔偿法被归入行政法已经成为了学界很多人的固定思维模式。但是,这种看法依然有着许多无法通过正常的逻辑加以解释之处。如果因为《国家赔偿法》对“行政赔偿”作了规定就可将国家赔偿法归入行政法, 那么, 因为该法同时也规定了刑事赔偿, 我们是不是也可将该法归入刑法? 再进一步,从目前学者的建议来看,有朝一日《国家赔偿法》完全有可能将军事赔偿和立法赔偿也包括进去,那么,到时候我们是不是也可将国家赔偿法归入军事法或者立法法? 自《国家赔偿法》颁布以来,学者们指出了该法的诸多缺陷,并针对该法的修改提出了许多的意见和建议。但是, 因为国家赔偿法被学界普遍地归入行政法这种公法, 所以, 少有学者专门用私法的理念衡量国家赔偿法并展开论述。本文认为,