内部承包合同的效力及纠纷的管辖.doc

内部承包合同的效力及纠纷的管辖
内部承包合同的效力及纠纷的管辖
内部承包合同的效力及纠纷的管辖
内部承包合同的效力及纠纷的管辖
　　云南　王长江 律师
笔者曾在《华纬建筑专刊》２０04第2期发表过《建筑企业内部承包经营的风险防内部承包合同的效力及纠纷的管辖
内部承包合同的效力及纠纷的管辖
内部承包合同的效力及纠纷的管辖
内部承包合同的效力及纠纷的管辖
　　云南　王长江 律师
笔者曾在《华纬建筑专刊》２０04第2期发表过《建筑企业内部承包经营的风险防范》一文。该文发表后,引起广泛的影响。许多建筑许多施工企业与本人联系探讨关于内部承包是否合法以及与内部承包的一些相关话题。为此本人撰写本文与大家交流。
一、内部承包，一种广泛的应用的经营模式。
　内部承包是指建筑企业与项目经理或项目经理部人员签订内部承包合同，由建筑施工企业负责质量、技术、安全、财务的监督，承包人自行组织人、财、物,完成承包工程的施工，实行独立核算，自负盈亏,向企业缴纳一定管理费的经营模式。
　 内部承包经营，由于能够最大程序地发挥承包人的积极性,最大程度地克服材料浪费、人力资源浪费、项目经理徇私舞弊等不良现象,在企业经营中被越来越广泛地运用。
　在建筑业大省浙江和江苏，由于建筑企业体制比较灵活,这种内部承包经营的模式已经被广泛运用，形成了所谓的“浙江模式”.
二、关于内部承包合同的效力
　施工建筑施工企业，特别是民营建筑企业就是依靠这种经营模式做大做强的。然而由于在现实中许多个人挂靠建筑施工企业的挂靠行为也是以内部承包的名义进行,内部承包的合法性受到了普遍质疑。有的人认为内部承包本质上也是挂靠关系。可以说这个问题的争论由来已久,在司法实践中这个问题也比较混乱。 　到现在为止,我国也没有相应的法律、法规来认定内部承包关系。
内部承包合同的效力及纠纷的管辖
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　 本人认为内部承包虽然与挂靠行为有许多相似之处,但不能简单地将其定义为挂靠。内部承包与挂靠有如下几方面的不同。
首先,从合同双方当事人是否存在隶属关系上看。
内部承包的承包人是企业的职工，与企业有隶属关系，双方有管理与被管理，,一般都有项目经理资质,与建筑施工企业有长期的劳动合同关系。建筑施工企业往往为承包人办理养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利.
　而挂靠关系中,挂靠方与建筑施工企业没有隶属关系,是平等的民事主体。双方不存在管理与被管理,、,与建筑施工企业没有劳动合同关系，双方往往只是临时的关系。建筑企业也不为其购买养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利。
　其次，从管理上看。
　内部承包关系中，虽然工程在项目经理的组织下展开，但项目经理的一切行为均不是其个人行为，而是企业行为。项目经理的一切权利都是在法人授权的范围内进行。它受企业规章制度的约束，项目经理的行为视为企业的法人行为。企业有权对工程项目的质量、技术、财务安全等方面进行监督控制。项目承包人及其他人员在违反公司的有关规定时