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商标性使用浅析
摘要商标性使用是多种商标侵权案件的争议焦点。本文以非诚勿扰案件为切入简要梳理了法院在该案中对商标性使用的认定思路以及其他案件对商标性使用的判定，总结出商标性使用与描述性使用的区分是商标性使用认定的一个焦点并简要分析了如何区熊猫表示的是电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题属于描述性使用，而非用以区分电影来源，涉案行为并非商标意义上的使用。〞⑥
可以看到不同的作品名称在是否构成商标性使用问题上的结果是不同的。这一方面与商标所依附的各种作品本身的差异有关，另一方面与商标在不同种类作品中所起的区分来源作用的程度有关。以电视节目和电影为例，尽管有些电视节目的名称比较直观地描述了节目内容比方说“我是歌手〞、“蒙面歌王〞、“爸爸去哪儿〞等，但电视节目是一个复杂的整体，每一期节目之间既有共性又有差异，节目名称对于普通观众将节目内容与其制作者联系起来具有重要作用，比方一提起“非诚勿扰〞我们会立刻联系到其制作方江苏卫视，是江苏卫视的节目。
而对于电影来说，电影名称往往只是对电影内容进行了概括，普通观众看到电影名称一般只联想到电影的剧情角色等内容，电影名称对指示电影来源的作用有限。
同时，从上述案例我们也可以看到在司法实践中，商标性使用的判定无法防止的是将商标性使用与描述性区别开来。
三、商标性使用与描述性使用
我国?商标法?在第四十八条规定商标法意义上的商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通常，我们将商标法意义上的商标使用与商标性使用视为同义的表达。从?商标法?第四十八条看，商标性使用强调的是在商业活动中商标标识发挥着识别商品或效劳来源的作用。这是由于商標与商标标识是不同的概念。商标本质上是承载了商品或效劳与其来源之间特定联系的标识，如果对商标标识的使用不是用以区别来源，该标识就不是作为商标在进行使用。描述性使用是非商标性使用⑦的一种。对于描述性使用，我国法律的规定可见于?商标法
?第五十九条第一款。⑧从条文中看，描述性使用是指善意地使用他人具有描述性的商标标识来描述自己的商品或效劳的商标使用行为。从商标性使用与描述性使用的含义来看，商标在使用中是否发挥了识别来源的作用是区分商标性使用以及描述性使用的关键。
结合上述提到的案例，商标使用性质在判定上主要会考虑到被使用商标的独创性及知名程度、被诉侵权人使用商标的方式、被诉侵权人的主观意图等因素。在区分商标性使用与描述性使用问题上，有两个因素对于认定商标是否发挥了来源识别作用十分重要，一是商标自身的独创性，二是被诉侵权人使用商标的方式。关注商标标识的独创性是由于对商标进行描述性使用时只能使用商标标识的通用含义即第一含义，为此我们需要结合具体的商品或效劳分析该标志是否具有除商标标识通用含义之外的其他含义。如果一个商标独创性较高，被诉侵权人很有可能在使用商标时使用的是商标标识的第二含义，从而构成商标性使用。同时，实践中，独创性较弱的商标更易在商标使用性质上产生争议。
另外，关注商标使用的方式是为了防止对商标标识的使用方式超出对商品或效劳内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知。但是什么是描述性使用所必须的范围和通常认知？这就涉及到相关公众的对商标在商品或效劳上进行描述性合理使用的范围及方式