外资准入前国民待遇加负面清单的法律研究.doc

外资准入前国民待遇加负面清单的法律研究.doc外资准入前国民待遇加负面清单的法律研究一、国民待遇的缘起和沿革国民待遇指一个国家或地区给予外国( 地区) 的自然人、法人以本国( 地区) 自然人、法人在民事和经济方面同等的待遇。国民待遇在 12 世纪的汉萨条约中初露端倪[1] , 它是欧洲地中海一带的封建领主给予商团的一种待遇。 17 世纪时,有国家通过双边条约给予对方特定客体国民待遇[2] 。 1688 年丹麦和荷兰的初步协议, 是最早有关国民待遇的双边协议。 1804 年《法国民法典》第 11 条规定, 外国人, 如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者, 在法国也享有同样的民事权利。随后意大利、葡萄牙、西班牙、荷兰、奥地利、挪威、瑞典等国的民法均规定了国民待遇原则, 国民待遇渐成为公认的准则。将国民待遇原则从民事领域扩展到经济领域的是《关贸总协定》第2 章第 3条“国内税和国内规章的国民待遇”, 它将双边条约中的国民待遇提升为多边贸易关系准则。服务贸易中的国民待遇则是在乌拉圭回合后得以确立。《服务贸易总协议》(GATS) 把服务贸易分为跨国提供、国外消费、商业存在、自然人流动四种形式, 而商业存在就是发生在服务贸易领域里的外国直接投资, 如外国服务提供商在东道国境内建立银行、电信公司、会计师事务所等。此定义使得《服务贸易总协议》蕴含了国际投资法的内容, 通过商业存在条款将市场准入与投资待遇联系在一起。 GATS 要求成员国在市场准入中须撤销 6 方面的限制, 给予其他成员国的服务和服务提供者国民待遇。这六个被禁止的市场准入限制是: (1) 以配额、垄断、专营等方式限制服务提供者数量;(2) 以数量或配额限制服务贸易或资产总值;(3) 以数量或配额限制服务业务总数或总量;(4) 以数量或配额限定雇佣人员数;(5) 限制服务提供商必须通过特定实体提供服务;(6) 限制外国股权百分比或投资总额。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS) 规定了知识产权保护的国民待遇原则。 TRIPS 第3 条规定, 每一成员向其他成员的国民就知识产权保护提供的待遇不得低于其给予本国国民的待遇。这一规定将《关贸总协定》适用于产品的国民待遇扩大到包括商标权、专利权和版权等内容的知识产权领域。《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS) 第一次将将国民待遇引入国际投资的多边条约, 要求缔约方在协议规定的过渡期内取消外资法中与国民待遇不相符的与贸易有关的投资措施, 并以“附件列示清单”规定了五项应当取消的投资措施, 即当地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求和本地销售要求。如上所述, 国民待遇是从民事领域发展到经济领域的; 在经济领域,国民待遇也经历了从产品贸易到技术贸易、服务贸易再到投资领域的过程。联合国贸易发展委员会将外资国民待遇分为准入前的国民待遇和准入后的国民待遇[1] 。外国投资准入前国民待遇( 准入阶段的国民待遇) ,是指缔约国投资者进入东道国时,在设立、收购、扩大等投资行为中应具有不低于其本国投资者的法律地位, 在享受权利和承担义务方面应与本国投资者完全一致。准入后国民待遇( 经营阶段的国民待遇) ,则是在外资设立的企业在运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分方面不低于本国投资者及投资的待遇。发达国家为了追求其战略利益,积极推行外国投资准入前的国民待遇。世界银行《外国直接投资待遇指南》将开放投资准入作为其立法目标。《能源宪章条约》也有成员国应该给予外资准入自由的规定。经济合作发展组织的《多边投资协议》也有投资准入自由化的内容。美国双边投资条约 1994 年范本第 2 条规定,每一缔约方应尽力为其境内的另一缔约方国民或公司提供较优惠的投资环境, 这些投资的设立和运作的条件, 应不低于给予其本国国民和公司在相同情况下的待遇,或给予任何第三国的国民和公司在相同情况下的待遇,以其中更优惠的待遇为准。美国 2004 年双边投资条约范本第 3 条规定, 对于在其中缔约一方境内的有关于设立、并购、转让等投资处置方面,另一缔约方应给予不低于同等情况下本国国民所享有的待遇。上述待遇不仅包括本国给予其国民的待遇, 同样也包括该国家地方政府在同等条件下给予其居民和企业投资的权利。在美国 2012 年双边投资协定范本中, 准入前的国民待遇仍然是其核心条款。美国著名的国际投资法学者范德菲尔教授曾指出,美式双边投资协定(BIT) 的目的不仅在于为美国投资者提供更强有力的保护, 还希望通过美式 BIT 的广泛实践支持和巩固美国倡导的关于国际投资保护的国际法标准。尽管如此,双边投资协定中纳入准入前国民待遇条款的并不多见;相对而言,区域经济协定中的投资自由化程度更高。如韩国至 2010 年共签订了 93 个双边投资协定,其中只有 2002 年与日本的双边投资协定包含准入前国民待遇条