公司利益缺失下利益冲突规则.doc

** ** 公司利益缺失下的利益冲突规则基于法律文本和实践的反思邓峰北京大学法学院关键词: 利益冲突交易; 董事和高管人员责任; 自我交易; 关联交易; 忠实义务内容提要: 中国公司法不断完善着利益冲突的规则, 其对公司实践的重要性毋庸置疑。但由于公司法受制于国有企业改革, 同时在法律思维中采用权利界定方式而不是利益保护方式, 现行的利益冲突规则更多表现为规制式、事前禁止的模式, 同时更多地将权力上收给了股东, 在法律责任上依赖于归入权, 强调公司所有权而忽略了公司利益。本文回顾了利益冲突规则的引入, 对现行规则中的疏漏进行了分析和批评,并结合已有的司法实践分析公司利益在法律调整中的淡化,并对这种原因进行了理论探讨。一、利益冲突规则在中国法上的引入利益冲突是公司法中的核心规则, 无论是将公司看成是合同连接体还是社会实体, 无论是采用代理还是代表理论来解释董事和高管人员与公司之间的关系, 都必然存在着防止董事和高管人员侵蚀公司利益行为的法律规则或制度。随着 Enron 等丑闻, [1] 近来发生的马多** ** 夫丑闻, 乃至金融危机中表现出来的委托代理关系问题, 忠实义务的重要性随着社会需要而不断提高。利益冲突是董事诚信义务(Fiduciary Duty) 中的核心,一般认为包括自我交易、公司机会、财务协助等具体规则。忠实义务由于具体情形千差万别, 难以完全列举, 但内涵通常认为是一个广义上的利益冲突问题, 即董事等高管人员不能将自己的私利置于与公司利益( 公共或集体利益) 相冲突的位置或情形。“忠实义务要求公司董事避免利益冲突的交易”,“免于自我交易、恶意行为、欺诈和抢夺公司机会”。[2] “广义上来说……忠实义务并不是关于决策本身的程序或监督的。忠实义务是关于董事和管理人员的动机、目的以及目标的, 是他们试图享有业务判断规则的保护所必需的”。[3] 显然, 这种内涵式的界定是来源于英美法的。当个人利益和公司利益发生冲突时, 公司陷入了不能谈判, 也不能决定是否应当去从事交易的状况。而董事和高管人员面临一个非常清晰的冲突, 即其自己的财务利益和为公司寻求谈判最佳利益义务之间的冲突。这使得公司处于无能为力的局面。这种交易也违反了合同的基本原则: 两个独立的主体和意志。在利益冲突之中, 由于管理者直接或者间接地控制着合同双方的意志, 形成了一个“虚假”的合意, 从而损害了第三人(常常是公司) 的利益。这也是合同外部性的一种表现。从公司利益受损的角度来判断,是实质标准,从合同双方的权力控制角度来判断,是形式标准。实质标准的判断核心,在于寻求公司利益是否受损; 而形式标准的判断核心, 在于寻求合同或交易的双方, 主体上是否存在着** ** 被同一个主体控制。公司法上对利益冲突的判断, 有一个从形式标准向实质标准进化的过程。美国法上, 利益冲突交易的一般准则是, 满足以下条件就可以被视为正当: (1) 按照公司的程式,内部人向有关公司机关作出了充分的信息披露; 并且, (2) 由无利害关系的有权决策人做出了批准; 或者(3) 交易价格是公平的; 或者(4) 股东在得到相关的事实之后以多数决确认交易。前两个条件是联合关系, 将公司中的利益冲突交易进行了一个筛选, 将一个合同的双方意志同受一个人控制, 变成了正常的两个意思表示一致的交易。这类似于通过某一种程序或机制, 将不清晰的交易变成了可以辨别的情形,也被称为“安全港规则”。[4] 与这种内涵界定为一般规则, 将抢夺公司机会、财务协助等作为具体外延展开或特殊规则的方式不同, 大陆法系规则由于采用委任理论,公司董事和高管人员的行为约束更多采用了“禁止”和规制方式, 更加强调不得获得个人利益, 不得损害公司利益。在这种模式下, 利益冲突的核心是竞业禁止, “董事必须承担忠诚义务或者诚实义务。据此董事会成员必须将其私人利益置于企业利益之后, 不得利用其职权牟取私利。这实际上表明, 董事这一职位相当于托管人。法律上相应的规定是竞业禁止。但是, 其影响范围远远超过这一点”。[5] 由于法院创造规则的能力受到局限, 故在利益冲突规则上大陆法系表现出更多的强制和形式主义色彩。** ** 中国公司法在核心理论上属于继受大陆法的传统, 这表现在现行公司法的主要规则之中。这是典型的路径依赖的例子。[6] 但是随着受到英美法,尤其是香港转手的英国法的影响,在 2005 年公司法修订中,除了沿着原有传统细化和完善了一些具体表现( 比如接收佣金和保密等) ,明确采用了归人权的概念之外,立法规则中也引入了一些英美法上的制度和表述, 如公司机会、勤勉义务, 对外担保行为采用了披露+ 批准模式等。对利益冲突规则的理解和引入,表现出中国公司法研究的进步, 这一概念的引入只有十多年的历史。[7] 比如 1987 年的司法