返还被害人财物程序问题探析.docx

谢小剑发表于《中国检察官》2010年第3期
内容摘要：我国刑事诉讼程序中存在追缴及返还被害人财物制度，当返还被害人财产出现错误时，该 行为应当属于司法行为而不可诉，同时也不能由侦查机关通过民事诉讼追回错误返还的被害人财产，现有 制度出现空提起行政诉讼。但是，对于违法侦查行为，可通过国家赔偿程序 解决。我国国家赔偿法第十六条规定，侦查机关及其工作人员违法对财产采取查 封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。因此，本案中犯罪 嫌疑人黄某只能通过国家赔偿程序申请赔偿，而不能通过行政、民事起诉公安机 关的方式获得赔偿。
同时，黄某不能以物上追诉权为由，通过民事诉讼的方式起诉赖某要求返还 财产。因为，赖某对该物所有权的取得是源于司法行为，其对财产的占有受到司 法行为的确认，属于合法获得所有权，受法律保护。
三、 将追缴财产返还被害人是否属于司法行为
本案中，如果侦查机关追缴犯罪嫌疑人财产的行为属于司法行为无所争议， 那么另一个问题是，侦查机关将追缴的财产返还被害人是否属于司法行为呢？
传统上，往往从司法行为与行政行为的不同特征出发判断行为的性质，主要 以司法行为具有裁断性、消极性、中立性、独立性、终结性作为区分的关键，如 果不具有这些特征就不属于司法行为。但是，该区分特征是建立在将司法行为等 同于审判行为的基础上，审判行为是最典型的司法行为，以此行为特征来区分典 型的司法行为与典型的行政行为是可行的，但是涉及临界于司法与行政之间的行 为区分时，就难于解释，比如对于检察权是行政权还是司法权，大陆法系的行政
法院、宪法法院行使的是行政权还是司法权，在学界就产生非常大的争议，无论 将其界定为司法行为还是行政行为都存在理论上的悖论，难于达成共识。而侦查 机关将追缴的财产返还被害人无疑是这样的临界行为。按照上述特征，该行为显 然不属于司法行为，因而可提起行政诉讼，但这显然不符合现实需要。
此时，需要转变视角，更换研究方法，否定以特征作为区分关键，而从功能 主义切入，考查将侦查机关返还财产的行为定位为行政行为，还是定位为司法行 为，更有利于制约权力，保障人权，实现程序功能。
一方面，现有程序体系中已经存在对返还财产行为的司法审查。返还财产的 行为在审查起诉和审判时，将受到检察官、法官的审视。特别是，在刑事审判中， 存在对违法侦查的行为进行审查的制度，审判中中立的法官对返还财产正当合法 性的审查，事实上就是对侦查机关返还财产的行为进行审查、司法制约。对于违 法侦查行为可能作出排除证据、纠正违法行为等制裁。即使不进入审判，侦查行 为也受到检察机关的侦查监督，也有检察官对侦查行为进行“类司法审查”。在 本质上，其功能类似于对行政行为提起行政诉讼后导致的司法审查。本案例中， 正是检察院否定了该侦查行为的合法性。
如果以民事、行政诉讼的方式确定返还财产的合法性，就需要对侦查中收集 的证据进行审查判断，以确定该犯罪嫌疑人是否属于应当追缴财产的犯罪行为 人，该财产是否属于被害人的财产，而其与审查起诉、审判的程序目标、审查内 容具有类同性，必然也会导致审查的重复进行。因此，将侦查机关的返还财产行 为定位为司法行为，避免重复司法审查是必要的，也是符合诉讼经济需求的。所 以，审判中的司法审查已经能实现对权力的制约，另外赋予被害人行政诉讼的救 济途径不再必要，