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罪刑法定原则试论
罪刑法定原则试论
姓名:史子
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引言 -1 -
一、 罪刑法定的含义及渊源 -1-
二、 罪刑法定的内容 错误!未定义书签。
（一） 取消有罪类推制度。错误！未定义书
签。
权，防止司法擅断，保障个人自由”为本质精神， 顺应了现代社会民主和法治的发展趋势，经历了时间的考验，是保障人权的必要 工具，已是现代各国刑法中的铁律。自此，罪刑法定主义终于由一种思想演进成 现代刑法的一项基本原则。
二、罪刑法定的内容
对某种危害社会的行为是否认定为犯罪行为以及是否给予刑罚处罚、给予什 么样的刑罚处罚，必须要以法律明文规定的为准则。因此了解清楚其内容很是必 要，内容如下：
（一） 取消有罪类推制度。
有罪类推即比照最相类似的规定解释类推为犯罪。刑事类推是一项源远流长 的法律适用制度，从一开始它就是为弥补成文法的不足而发明出来的;它的存在, 使成文法成为一个开放的规则体系：有法者以法行，无法者以类举。因而，在相 当程度上，扩大了成文法的涵盖面。在我国类推制度是1979年刑法确定的一项 制度，是指刑法分则没有明文规定的犯罪，可以比照刑法分则最相似的条文定罪 判刑。这一制度在立法经验还不足的情况下，对有力打击犯罪起到过重要作用， 但是，它带有一定的随意性，它以不变应万变，使有限的法律从容应付人类无穷 无尽和变化多端的各种行为。毫无疑问，刑事类推对于成文法的局限性确是一剂 良药。但是刑事类推由于没有明确的法律标准，本身潜藏着司法擅断的危险性。 随着罪刑法定主义的确立，刑事类推已为各国刑法所不取。取消类推制度，是实 行罪刑法定原则的重要标志。
（二） 禁止绝对不定期刑。
绝对不定期刑即某一犯罪没刑法依据，刑法上面没有规定，可由法官自由裁 决，判年数多少也没有规定。我国刑法排斥绝对不定期刑而实行的是相对确定法 定刑主义。禁止在刑罚法规中规定完全没有刑度的绝对不确定的法定刑，也禁止 在有罪判决中对罪犯宣告完全没有刑期的绝对不定期的刑罚，罪法的这一要求的 刑事政策价值在于，绝对不确定刑无论是立法上的绝对不确定法定刑，还是司法 裁量上的绝对不定期宣告刑，其实质都是赋予法官在量刑这一直接体现国家刑罚 权的行使，直接关系国民生杀予夺的过程中以绝对不受限制的自由裁量权，是罪 行擅断的具体体现，绝对不确定刑直接违反了罪刑法定原则之刑罚法定的基本旨 意，使国民无法预测犯罪行为的具体法律后果，破坏法的确定性和安全性，从而 妨害罪法限制国家刑罚权，保障国民人权机能的实施。因而，罪刑法定的当然要 求就是禁止绝对不确定刑，刑事立法的法定犯罪应当规定一定的刑罚种类和刑罚 幅度，在法定的刑种和刑度范围内，法官可以根据个案的具体情况和犯罪人的个 性特点斟酌裁量其认为适当的刑罚，从而在刑罚法规所许可的一般公正范围内实 现个案处理的个别公正。
（三） 禁止事后法。
即禁止重法溯及既往，也就是根据行为当时的法，我国刑法在时间效力上实 行的是从旧兼从轻或者说是轻法溯及既往。值得注意的是这里的重法不溯及既往 指不利于被告人的不溯及既往。因为行为人只能根据己经施行的法律来规范自己 的行为，预测自己行为的后果，而自己的行为是否符合以后颁布的法律谁都无法 预知。刑法只适用于其施行以后发生的犯罪，而不追溯到它生效以前的行为，禁 止事后法不仅体现了罪刑法定对司法权的制约，更凸显了罪法对立法权的制约。 禁止制定事后法因而也就成为刑事立法政策上必须坚守的一个基本立法准则。是 否坚守禁止事后法的原则，因而也可成为判断罪刑法定是否得到贯彻的基本指 标。根据禁止事后法原则，对于原先是合法行为，行为后法律规定为犯罪行为的 情况，自然应当禁止事后法的适用，问题在于：行为时是违法的，行为后法律发 生变化不再认为是犯罪或虽认为是犯罪但处罚较行为时更轻，这时如何处罚？承 认刑法不得溯及既往的理由是,刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害 个人自由的危险，从罪刑法定“有利被告”这一价值基础出发，对刑法不得溯及 既往的效力不能采取绝对立场,而排斥在有利于被告人的情况下刑法溯及既往的 效力。因此，在行为时法与裁判时法有变更时，裁判时法如果是重法，自然没溯 及力；如裁判时法是轻法，即裁判时法不再认为该行为是犯罪或处罚此行为时法 更轻，则应当认为裁判时法具有溯及力。
（四）实行成文法。
即要排斥习惯法，什么样的行为给予什么样的刑罚，必须是全国人大和常委 会制定的成文法,需要强调的是罪刑法定中的法在我国是只狭义的法律只能是全 国人大和常委会制定的，行政规章不能制定罚责，习惯法也不能成为刑法的渊源。 罪刑法定首先要求实行法律主义，即首先要求作为处罚依据的刑法渊源必须是立 法机关通过的成文法排斥习惯法和判例法，法院对行为人定罪判刑只能以规定犯 罪和