浅谈预期违约制度中.doc

1 浅谈预期违约制度【摘要】预期违约制度是合同法中的一项重要制度,它最早起源于英美合同法。本文从历史延革的角度对预期违约制度的起源、发展以及存在的合理性与价值作了一个简单的研究。预期违约( Anticipatorybreachofcontract ) ,亦称先期违约, 是英美合同法上的独有制度。预期违约是指,“在合同依法成立之后履行期届满之前, 当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。”预期违约可以分为明示预期违约与默示预期违约两个基本类型。所谓明示预期违约, 一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务。明示违约的构成必须具备下列要件: 第一, 必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内; 第二, 当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示; 第三, 当事人表示的不履行必须是不履行合同的主要义务, 这一行为将会导致另一方当事人订 2 约的目的不能实现或严重损害其期待利益。第四, 不履行的行为必须无正当理由。只有当事人不履行合同义务无正当理由时, 才构成明示违约。所谓默示预期违约, 是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务, 但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。即在履行期到来之前, 一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务, 对方当事人有足够的证据证明这一点, 而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件: 第一, 债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。第二, 债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。预期违约与实际违约的最大区别是:预期违约的行为发生在合同履行期限到来之前, 而实际违约发生在履行期限到来之后。预期违约制度的确立, 为保护债权人的利益提供了操作上的可能性。一、预期违约的理论基础 1 、预期违约制度产生的经济根源在合同之债中,双方当事人经合意订立了合同,作为有效的合同, 双方当事人之间就产生了一种合同之债关系, 这一合同对双方当事人都具有拘束力,“除当事人同意, 或有解除 3 原因之外, 不容一造任意反悔请求解约, 无故撤销。易言之, 即当事人之一方不能片面废止契约。”即产生了王泽鉴先生所说的“契约之拘束力”。这也体现了合同法当中的某一原则: 合同严守原则。二十世纪 70 年代前半期以后, “法与经济学”兴起,学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论,并由此产生了“违约自由”或称“效率的违约”的思想,使得美国法学的形象焕然一新。经济分析法学派的代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出,“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益,如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面, 则此种情况将形成对违约的一种刺激,当事人应该违约。”他认为在许多情况下, 一旦已经违约, 再要求履行是不经济的。虽然违约行为违反了古典的约定理论,而“法与经济学”的存在依效率性原理赋予了违约以正当化,即:“纵使因契约而负有债务,当接到赔偿对方因不履行而造成的损失后,仍有利可图的新契约要约时, 违反最初的契约取而代之在经济上是理想的。因此必须创制将这种契约违反成为可能的契约法。……这正是普通法的契约法。”据此经济分析法学派学者指出: 合同法的功能已由“单纯惩恶扬善的工具”成为一种“合理划分商业风险的法律手段”。经济分析法学的核心思想是, 法律活动和法律制度的目的是有效利用自然资源, 最大限 4 度的增加社会财富。“法律当以效益作为分配权利和利益的标准, 效益就是用最小的资源消耗取得同样多的效果, 或用同样的资源消耗取得较大的效果。以价值得以极大化的方式分配或使用资源”的制度才是高效益的制度。由此可见, 预期违约产生的经济根源,在于违约方追求更大的经济利益。 2、“效率违约”与合同严守原则预期违约是对大陆法系国家“契约必须遵守”的法律观念的挑战。“当事人缔结之契约一经合法成立, 其在私法上之权利义务, 即应受契约之拘束, 不能由一造任意撤消。”契约的拘束力是建立在契约自由原则之上, 双方自由意思的表达一致成为契约拘束力的根据。自从英国历史法学派的莫基人梅因提出了“迄今为止的进步社会运动, 乃是一个从身份到契约的运动”后,就出现了所谓的契约社会. 契约社会里,当事人依据自主决定,在意思一致的基础上建立法律关系。但是,合同严守原则虽然有利于维护合同效力和契约价值, 但如果履约时的客观环境发生了巨大变化, 一方当事人订立合同的目的及利益己经落空时, 还要求其忠实于合同义务并实际履行合同, 肯定会造成社会资源浪费的后果, 还有可能对违约方构成不公平。特别是在现实生活中,“法律绝不可能发布一种既约